19. Ceza Dairesi 2015/9736 E. , 2016/3184 K.
MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi
SUÇ : 6831 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet
Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
1... Yapı İnşaat Ltd.Şti vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;
Sanığın suçu bünyesinde çalıştığı tüzel kişinin (... Yapı Şirketi) yararına işlediği gerekçesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 60. maddesi uyarınca sanık müdafiine ek savunma verilip, bu şirkete Orman Bakanlığınca verilen iznin iptalini de kapsayan hükmün 12/03/2013 tarihinde tefhim edildiği ve yasa yoluna başvuru şekli ile süresinin belirtildiği halde, sanık müdafii tarafından yetkili kılınan şirket vekilinin öngörülen yasal süreden sonra hükmü temyiz ettiği anlaşıldığından, şirket vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,
2-Sanık müdafiinin temyiz nedenlerine gelince;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Sanık lehine yasa maddesi belirlenirken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda nispi para cezaları öngörülmemiş olup, gün adli para cezasının öngörüldüğü, bu itibarla nispi para cezalarının tayininde emvalin miktarı ile 6831 sayılı Orman Kanun'un 91/1-2. maddelerindeki para cezasının çarpımı sonucunda bulunan sonuç cezanın 1 TL'nin altında kalıp 5335 sayılı Kanun ile Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkındaki 5083 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca 1 TL’nin altında kalan para cezaları hesaba alınmayacağından para cezası tayininin usul ve yasaya aykırı bulunduğunun gözetilmemesi, sonuç ceza bakımından ,suç tarihinin Temmuz 2007 olduğunun anlaşılmasına göre karar başlığında 17/12/2008 olarak gösterilmesi maddi hata olarak kabul edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun 'da öngörülen suç tipine uyduğu,
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak,
Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi delaletiyle 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca, hükümden TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılıp, yerine ''24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı iptal kararı da gözetilerek,kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına,' ibaresi yazılmak suretiyle başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA 01/03/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sanık ... hakkında; ... Sulh Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; 17/05/2011 gün, 2009/51 E-2011/178 K sayılı karar ile 6831 sayılı Kanunun 91/1, 91/4, 91/1-2 cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62 ve 52 Maddeleri uyarınca 3 Yıl 4 Ay Hapis ve 13.320 TL Adli Para Cezasına hükmedilmiştir.
Bu karara karşı sanık ve ... Yapı LTD. Vekili tarafından süresinde açılan temyiz davası üzerine, Yargıtay Yüksek 3. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 13/09/2012 gün, 2012/17413 E-2012/29668 K sayılı ilam ile özet olarak “Mahallinde yapılan keşifler sonucunda düzenlenen bilirkişi raporlarında suça konu sahada açma ve kesme işlemlerinin temmuz 2007 yılında gerçekleştirilmesine karşın lehe yasanın belirlenmesi konusunda değerlendirilme yapılmadığından ve ayrıca ... Yapı LTD. Şirket yetkilisinin duruşmaya çağrılmadığından bahisle yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının BOZULMASINA karar verilmiştir.
Bozma sonrası yerel mahkeme tarafından yeniden yapılan yargılama sonucunda; bozma kararına uyularak suç tarihi temmuz 2007 olarak kabul edilip, lehe yasanın tespiti için kıyaslama yapılarak, orman kanununda 5728 sayılı kanun ile değişiklik yapılmasından sonraki kanunun lehe olduğundan bahisle 12/03/2013 gün, 2012/175 E-2013/52 sayılı karar ile 6831 sayılı Kanunun 91/1, 91/4, 91/1-2 cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62 ve 52 Maddeleri uyarınca 3 Yıl 4 Ay Hapis ve 13.320 TL Adli Para Cezasına hükmedilmiştir.
Bu karara karşı sanık ve...Yapı LTD. Vekili tarafından süresinde açılan temyiz davası üzerine, Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 01/03/2016 günlü karar ile ... Yapı LTD. Şirket vekilinin temyiz talebinin süresinde olmadığından bahisle temyiz isteğinin reddine karar verilirken, sanığın temyiz talebiyle ilgili olarak sanık hakkında 6831 sayılı kanuna muhalefet suçundan dolayı kurulan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin 01/03/2016 tarihli kararına konu edilen eylemde maddi gerçeğin daha iyi anlaşılabilmesi için incelemeye konu ... Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/175 E sayılı dosyasının soruşturma aşamasından itibaren geçirdiği evrelerin ana hatlarıyla belirlenmesi gerekmektedir.
1-)17/12/2008 tarihli suç tutanağında; ...Yapı Şirketi tarafından orman idaresi tarafından işaretlenen sahanın dışında 1978 metrekare büyüklüğündeki bir alanda bulunan toplam 163 adet yakacak nitelikteki kayın ve meşe ağacının kesildiği tespit edilmiştir.
2-)Haklarında beraat kararı verilen ... ile ... soruşturma aşamasında, 2008 yılının haziran ayında kesim işlemine başladıklarını ve kesim işleminin 27 gün sürdüğünü beyan eylemişlerdir.
3-)24/02/2009 tarihli iddianamede; 1978 metrekarelik alanda ki ağaçların tıraşlama yöntemi ile kesildiğinden bahisle sanık ... ve haklarında verilen beraat kararı kesinleşen şahıslar hakkında kamu davası açılmıştır.
4-)12/07/2010 tarihinde mahkemece yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda; kesim yapılan alanın sınırlarının tam olarak belirlenemediği, ancak suç tutanağına göre 1978 metrekarelik alandaki emvalin temmuz 2007 tarihinde kesildiği belirtilmiştir.
5-)01/05/2011 tarihli keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda ise 9122,47 metrekarelik alandaki emvalin temmuz 2007 tarihinde kesildiği belirtilmiştir.
6-)Gerek bozma öncesi gerek bozma sonrası yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararlarında temel ceza belirlenirken, olaydan yaklaşık 3 yıl sonra bilirkişi tarafından belirlenen alanın büyüklüğü dikkate alınarak temel ceza üst sınıra yakın bir şekilde belirlenmiştir.
Temyiz incelemesine konu dosyanın geçirdiği evrelerin ana hatlarıyla belirlenmesinden sonra; şimdi de yargılama ve temyiz aşamalarında yapılan sonuca etkili hataları aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.
1-)17/12/2008 tarihinde suç tutanağının düzenlenmesinden sonra soruşturma aşamasında ihtilafa konu sahada 2008 yılının haziran ayında kesim yaptıklarını beyan eden ve haklarında beraat kararı verilen şahısların beyanları ile mahkeme tarafından 12/07/2010 ve 01/05/2011 tarihlerinde yapılan keşifler sonucunda suça konu emvalin temmuz 2007 tarihinde kesildiğini belirleyen bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmasına karşın, aradaki çelişki denetime olanak sağlayacak şekilde giderilmeden Yargıtay Yüksek 3.Ceza Dairesi tarafından suçun temmuz 2007 tarihinde işlendiğinden bahisle lehe kanunun belirlenmesi için yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün “BOZULMASINA” karar verilmiş, yerel mahkeme tarafından yeniden yapılan yargılama sırasında bozmaya uyularak suçun temmuz 2007 tarihinde işlendiği kabul edilmiş, ancak lehe kanunun tespiti için kıyaslama yapılırken temmuz 2007 tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanması sırasında; suça konu emvalin gerek suç tutanağında; gerek bilirkişi raporlarında; gerekse mahkemenin kabulüne göre; yakacak nitelikte olduğu konusunda herhangi bir duraksamanın mevcut olma-masına karşın; temmuz 2007 tarihinde yürürlükte bulunan 6831 sayılı Orman Kanununun 91/2, 91/4, 91-son, 5237 sayılı TCK'nın 62 Maddeleri ile uygulama yapılarak temel cezanın en üst hadden belirlenmesi halinde dahi en fazla 30 ay hapis cezası verilmesi gerekirken, yapacak nitelikteki emval için uygulama olanağı bulunan 6831 sayılı Orman Kanunun 91/1, 91/1-2 cümle, 91/4, 91/son maddeleri ile uygulama yapılarak 108 ay hapis cezası verileceği kabul edilerek sonradan yürürlüğü giren kanunun lehe olduğundan bahisle bir taraftan suça konu emvalin temmuz 2007 tarihinde yürürlükte bulunan kanunun uygulanması sırasında yapacak nitelikte olduğu kabul edilirken, diğer taraftan sonradan yürürlüğe giren kanuna göre yakacak nitelikte olduğu kabul edilerek çelişkiye düşülmüş ve bunun sonucunda lehe olan kanunun tespiti konusunda hata yapılarak fazla ceza verilmiştir.
2-)Yargılamaya konu edilen eylemin dayanığını teşkil eden iddianamede ve suç tutanağında; 1978 metrekare büyüklüğündeki alanda bulunan meşe ve kayın ağaçlarının kesildiğinin açıkça belirtilmesine karşın, olay tarihinden yaklaşık 2 yıl sonra yapılan ilk keşifte mahkemenin kesim yapılan alanın 5-6 dönüm büyüklüğünde olduğu yönündeki gözlemine rağmen, bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; işaretli ağaçların belirlenememesi nedeniyle mahkemenin gözlemi hiç dikkate alınmadan suç tutanağına göre 1978 metrekarelik alandaki emvalin kesildiğine ilişkin rapor düzenlenmiş, en son yapılan keşifte ise mahkemenin gözlemine istinaden bilirkişi tarafından yeniden ölçüm yapılarak 9122 metrekarelik alandan izinsiz emval kesildiği hususunda rapor düzenlenmiş; mahkemece bilirkişi raporunda belirtilen alandaki emvalin iddianamenin düzenlenmesinden önce yada sonraki bir tarihte kesildiği hususunda hiç bir araştırma yapılmadan bir taraftan 9122 metrekare büyüklüğündeki alanda bulunan emvalin kesildiği yönündeki rapora itibar edilerek temel ceza üst sınıra yakın bir şekilde tayin edilirken, diğer taraftan iddianamenin düzenlenmesinden sonra yeni sahaların açıldığından bahisle suç duyurusunda bulunularak çelişkiye düşülmüştür.
Bozma sonrası yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesi yapan Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin “ ONAMA” kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.
1-)Yargıtay Yüksek 3. Ceza Dairesi tarafından; bilirkişi raporlarına itibar edilerek suç tarihi temmuz 2007 olarak tespit edilip, buna göre lehe olan kanunun tespiti için yerel mahkemece verilen hükmün BOZULMASINDAN sonra yeniden yapılan yargılama sırasında; bozmaya uyulup; suç tarihi konusunda yeni bir araştırma yapılmadan; dosya içeriğine göre haklarında beraat kararı verilen şahısların beyanlarına itibar edilerek suç tarihinin haziran 2008 olarak kabul edilmesinin mümkün olup olamayacağı;
2-)İddianamenin dayanağını teşkil eden ve aksi ispatlanıncaya kadar geçerli resmi belge niteliğinde olan suç tutanağı ile yargılamaya konu edilen eylemin dayanığını teşkil eden iddianamede net bir şekilde gösterilen 1978 metrekarelik alanın dışında; 9122 metrekarelik alandaki ağaçların kesildiği yönündeki olay tarihinden yaklaşık üç yıl sonra yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna dayanılarak iddianamede gösterilen alandan çok daha fazla yerin açıldığından bahisle temel cezanın üst sınıra yakın olacak şekilde 4 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinin hakkaniyet, kanun önünde eşitlik ve orantılılık ilkelerine uygun olup olamayacağı;
Konularındaki ki uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun amacı ve temel ilkeleri irdelenerek; incelemeye konu suçun gerek Yargıtay 3. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki kabulünden, gerekse Yargıtay 19. Ceza Dairesinin “onama” ilamından farklı olarak yeni kanunun yürürlüğe girmesinden sonra haziran 2008 tarihinde işlendiğinin kesin olarak tespit edilmesi halinde dahi bozmaya uyan yerel mahkemenin önceki kanun hükümlerinin uygulanması sırasında yaptığı hatanın sonuca etkili olup olmayacağının belirlenmesinden sonra yerel mahkemece iddianamenin dışına çıkılarak üstelik keşif sırasında tespit edilen alandaki ağaçların iddianamenin düzenlenmesinden önce yada sonra kesildiği hususunda dosya içeriğinden anlaşılan çelişkiler giderilmeden gösterilen teşdit gerekçesinin hukukun evrensel ilkelerinden birisi olan hakkaniyet, kanun önünde eşitlik ve orantılılık ilkelerine aykırı olup olamayacağının bu husustaki yasal düzenleme ve yargı kararlarından yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
1-)1 numaralı uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun amacı, önemi ve usul hükümlerinin çiğnenmesinin meydana getireceği sakıncaların açıklanması gerekmektedir.
Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez[. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz eteğini...’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; “ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır”.
Bu açıklamalardan sonra denilebilir ki devletin cezalandırmak hakkı ile sanığın özgürlüğü arasındaki çatışmayı çözüme ulaştırıp, hükme bağlamak, ceza yargılamasına bırakılmıştır. Görüldüğü üzere devlet, suç işleyenden, iktidar gücünü kullanarak “intikam alma” yerine, bu görevi ulus adına yargılama yapmaya yetkili bir makama, yargıya bırakmıştır. Böylece ortaya çıkacak sonuca hem devlet ve hem de sanık katlanacaktır.
İnsanlık, dolayısıyla devlet, üç aşamadan geçerek günümüzün örgütlü toplumu haline gelmiştir. Bunlardan birisi, insanlığın karışıklıklardan usanarak bir düzene kavuşması, düzeni sağladıktan sonra bireysel özgürlüklere ihtiyaç duyması, ilk ikisini sağladıktan sonra ise hem düzeni ve hem de özgürlükleri koruma ihtiyacı hissetmesidir.
Ceza muhakemesi hukuku da tıpkı insanlık gibi üç aşamadan geçmiştir. Dolayısı ile toplum bu alanda ilk önce, suçlunun cezalandırılması safhasını, daha sonra sanığın korunması safhasını ve nihayet de maddi gerçeğin araştırılması safhasını yaşamıştır. Böylece ilk aşamada, belirli bir hukuki düzene kavuşmamış ilkel toplumlarda sanık, peşinen suçlu kabul edilip hemen cezalandırıldığı için, bu aşamada ceza muhakemesi, cezalandırmak için bir vasıta konumundadır. Ceza yargılaması hukukunun amacı “sanığın korunması” olmuştur. İşte bu aşamada, hakimlerin keyfiliğine, sanığı peşinen suçlu görme temayüllerine karşı “sanık, suçlu olduğu hükmen kanıtlanıncaya değin masum sayılır” şeklinde vecizeleştirilen ve uygulamada da “masumluk karinesi” olarak kabul edilen ilke ceza muhakemesi hukukuna girmiştir.
Hem kişilerin, hem de toplumun çıkarlarını korumak, gerçeğe uygunluk demek olan, maddi hakikati araştırmakla mümkün olacaktır. Bu bağlamda şüphesiz, en iyi ceza muhakemesi, maddi gerçeği yüzde yüz yansıtandır. Bu amaçla da ceza muhakemesi kanunları kabul edilmiştir. Bu sebeple Ceza Muhakemesi Hukuku, kişilerin hak ve özgürlüklerini sağlamak üzere kimi şekil ve formaliteler kabul etmiştir. Bu kurallar, genelde yürütme ve yargının bu konudaki yetkilerini sınırlandırdığı için insan hak ve özgürlüklerinin bekçisi olmuştur.
Bunun içindir ki “şekle bağlanmayan adalet cebir ve istibdattır” denilmiş, “şeklin hukuki emniyeti sağladığı” söylenmiştir.
Ceza muhakemesinin amacı yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır.
Hakkında beraat kararı verilen şahısların beyanları ve dosya içeriğine göre suçun yeni dönemde işlendiğinin kuvvetle muhtemel olmasına karşın; suç tarihi konusunda son derece soyut bilirkişi raporlarına dayanarak, suçun temmuz 2007 tarihinde işlendiğini kabul eden Yargıtay Yüksek 3. Ceza Dairesinin bozma kararına uyan yerel mahkemenin bozma gereğine uygun olarak lehe kanunun belirlenmesi için temmuz 2007 tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanması sırasında yapmış olduğu hatanın, dosya içeriğine göre suçun yeni dönemde işlenmiş olduğu kesin olarak tespit edilse dahi lehe kanun değerlendirmesinin gereksiz bir işlem olduğu ve bu nedenle de bozmaya uyulmasına rağmen maddi gerçek doğrultusunda özgürce karar verilebileceğini kabul etmek, ceza hukukunda usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceğini ve bunun doğal sonucu olarak ceza muhakemesi kurallarının maddi gerçek karşısında, hiç bir öneminin olamayacağını kabul etmek anlamına gelir ki, bunun kanun koyucunun iradesine ve bu husustaki yerleşik uygulamalara aykırı olacağı gibi hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacağı açıktır.
Kararlarda yapılan hataların Ceza Muhakemesi Kanununda açıklanan hükümler göz önüne alınarak belli prosedürlere uyulmak suretiyle düzeltilebileceğine dair Yüksek Yargıtayın çeşitli daireleri ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamaları, “Hukuk Devleti” ilkesinin, bireylere sağladığı hukuki güvenliğin bir sonucudur. Bozma hükmüne uyan yerel mahkeme tarafından bozma ilamı doğrultusunda yeniden karar verilirken yapılan hatanın temyiz incelemesi sonucunda düzeltilmesi mümkündür. Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin uyuşmazlığa konu olaydaki sayın çoğunluğunun görüşünün doğru kabul edilmesinin, bireylerin dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez haklarını güvence altına alan ceza muhakemesi kurallarına duyulan güveni zedeleyebileceği gibi ayrıca benzer olaylardaki Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamalarına da aykırı olacağı açıktır. Örneğin, Yargıtay tarafından verilen bozma kararından sonra yerel mahkeme tarafından verilen bozma kararına uyulmasına yada direnilmesine dair ara kararı niteliğinde ki kararların da yargılamayı sonuçlandıran nihai kararlardan olma-masına karşın; hakim yada mahkeme heyeti değişse dahi bozmaya uyma yada direnme kararına iştirak edilmediğinden bahisle anılan kararlardan dönülemeyeceğine dair pek çok içtihat mevcuttur. Direnme kararının tamamen hatalı olduğu anlaşılsa dahi sonradan değişen mahkeme heyetinin anılan ara kararı niteliğindeki karardan dönmesine olanak tanımayan yerleşik uygulamaların; bozmaya uyarak suçun temmuz 2007 tarihinde işlendiğini kabul eden yerel mahkemenin lehe kanunu belirlerken önceki dönemdeki kanun hükümlerinin uygulanması sırasında sanık aleyhine yapmış olduğu hataya maddi gerçek (suç tarihi konusunda) farklı olsa dahi seyirci kalması beklenemez. Aksine kabul, maddi gerçek uğruna usul kurallarının her zaman feda edilebileceği anlamına gelir ki!.. kişi özgürlüklerinin en üst düzeyde korunduğu bir dönemde hiç bir çağdaş hukuk sisteminin buna izin vermeyeceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Kişi özgürlüklerinin güvencesi olan ceza muhakemesi hükümlerinin maddi gerçek uğuruna feda edilemeyeceğine dair yerleşik uygulamaları çoğaltmak mümkündür. Örneğin yerel mahkeme tarafından suç tarihinde 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında yapılan yargılama sonucunda TCK'nın 31/3 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanmadığının hükmün açıklanmasından sonra farkına varılması durumunda böyle bir kararın gerek temyiz edilmesi gerekse temyiz edilmeksizin kesinleşmesi halinde dahi mutlak hataya rağmen, yargılamanın bitirilmesinden sonra işten elini çeken mahkeme tarafından “yargılamanın bir an önce sonuçlandırılması”, “sonuç itibariyle doğru kararın verilmesi” gibi makul gözükebilen gerekçelerle dahi değiştirilmesi halinde değiştirilen ve sonuç itibariyle doğru olan kararın yok hükmünde sayılacağına dair gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama mevcut değildir. Uyuşmazlığa konu somut olayımızda dosya içeriğindeki çelişkilere rağmen suç tarihi konusunda bozmaya uyarak sanık açısından usuli kazanılmış hakka neden olan yerel mahkemenin değerlendirmesinin maddi gerçek ile uyuşma-ması halinde aleyhe temyizin bulunması halinde yapılan bu hatanın temyiz aşamasında düzeltilmesi mümkün iken yerel mahkeme tarfından üstelikte yapılan hatanın farkına dahi varılmadan sanık aleyhine önceki kanunun uygulanması sırasında uygulanma-ması gereken ağırlaştırıcı hükümlerin uygulanması suretiyle yeni dönemde yürürlükte bulunan kanunun lehe olduğundan bahisle sanık aleyhine kurulan hükmün ONANMASINA” dair Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesince verilen kararın, aşağıda örnek olarak gösterilen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun içtihatlarına aykırı olacağı ve böyle bir aykırılığın ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinden olan hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği açıktır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 31/03/2015 gün, 2014/6-823 E-2015/85 K sayılı ilamı:
Ceza Genel Kurulunun 02.10.2012 gün ve 472-1798, 06.12.2011 gün ve 197-246, 19.04.2011 gün ve 20-59, 17.04.2007 gün ve 325-100 sayılı kararları ile yerleşik uygulamasına göre, uyma kararı, ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasını çözümleyen kararlardandır. Bozmaya uymakla, yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme ödevi doğmaktadır. Sonradan bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da zımnen geri dönülerek ilk hükmün aynen veya yeniden kurulması, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmaz.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 16/06/2015 gün, 2015/11-274 E-2015/240 K sayılı ilamı:
Yerel mahkemece bozmadan sonra 05.05.2012 tarihinde yapılan tensipte, 'Yargıtay bozma ilamının usul ve yasaya uygun olduğu görülmekle, uyulmasına' denilmek suretiyle bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde, bozmanın gereği yerine getirilmeyerek, önceki hüküm gibi karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun istikrarı içtihatlarına göre, 'uyma kararı' davanın esasını çözümleyen bir karar olduğundan 'ara kararı' niteliğinde değildir. Mahkemenin bozmaya uyma kararı vermesiyle bozma kararında gösterilen esaslar doğrultusunda işlem yapıp uygun kararı verme görevi doğar. Uyma kararından sonradan dönülerek direnme kararı verilmesi de önceki uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmaz.
Bu itibarla, bozmaya uyan yerel mahkemenin, dönülemez nitelikteki bu karardan sonradan dönerek, önceki hüküm gibi karar vermesi nedeniyle hükmün sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 16/06/2015 gün, 2014/3-763 E-2015/236 K sayılı ilamı:
Yerel mahkeme tarafından ilk hükümde yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit olmadığından bahisle beraatlerine karar verildiği, Özel Dairece hükmün bozulması sonrasında 06.03.2013 günü yapılan oturumda yerel mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde, bozmanın gereği yerine getirilmeyerek ilk hükümdeki gibi sanıkların beraatlerine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 14.10.2014 gün ve 675-427 ile 27.05.2014 gün ve 54-280 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararına ve yerleşik uygulamasına göre, uyma kararı, ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasını çözümleyen kararlardandır. Bozmaya uymakla, yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme görevi doğmaktadır. Sonradan bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da örtülü olarak geri dönülerek ilk hükmün aynen veya yeniden kurulması, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmaz.
Bu itibarla, bozmaya uyan yerel mahkemenin, dönülemez nitelikteki bu karardan sonradan dönerek, önceki hüküm gibi karar vermesi nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Yukarıda ki içtihatlara konu edilen eylemlerin tamamında, uyma kararının ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasını çözümleyen kararlardan olduğu ve bozma kararına uyulmasından sonra, bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verilmesi gerektiği tartışmasız bir şekilde kabul edilirken haklı gibi gösterilebilecek herhangi bir sebeple dahi uyma kararından dönülmesine izin verilmeyerek bir anlamda Jhering tarafından yaklaşık 200 yıl önce söylenen ve söylendiği günden itibaren uygulamada ve öğretide tereddütsüzce benimsenen ” Şekil keyfiliğin can düşmanı, hürriyetin ikiz kardeşidir” sözünün içeriğine uygun davranılmıştır.
2-) 2 Numaralı uyuşmazlığa gelince;
Yerel Mahkeme tarafından temel cezanın iddianamenin dışına çıkılarak üst sınıra yakın bir şekilde 4 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinin ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kanun önünde eşitlik, orantılılık ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olup olmadığının yargı kararları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.
Modern ceza hukuku anlayışında hangi eylem ve işlemin cezalandırılacağı konusu önceden belirlenmiştir. 5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde: Özet olarak “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz” denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin “Kamu Hakları”nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK.nun 2. Maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. Maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.“Kanunilik ilkesi” olarak tanımlanan bu duruma göre kanunda açıkça belirtilmedikçe bir fiil suç olarak sayılamaz ve dolayısıyla bu fiilden dolayı kişiye ceza verilemez. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, suç ve cezalar ancak kanunla konulabilir, diğer bir ifadeyle idarenin düzenleyici işlemleriyle (KHK, tüzük, yönetmelik vs.) suç ve ceza oluşturulamaz. Yine ceza içeren kanunların kural olarak (istisnası; lehe olması) geriye yürümemesi ve kıyas yapma yasağı da bu ilkenin diğer sonuçlarıdır.
Buna göre hakim bir suçun işlenmesi durumunda kanunda tanımlanmış olması şartıyla, failin kusuru ile leh ve aleyhindeki diğer hususları esas alarak, yine yasada belirlenmiş bir cezaya hükmedebilecektir.[1]
“Cezanın Belirlenmesi” kavramıyla ifade edilen bu durum aynı zamanda Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 61. maddesinin de kenar başlığını taşımakta olup, anılan maddede iki sınır arasındaki temel cezanın tespit yöntemi düzenlenmiştir. Burada hakimin, söz konusu uygulamayı yaparken hangi hususları göz önünde bulunduracağı ve temel cezayı belirledikten sonra cezayı artırması ve/veya eksiltmesi gerektiğinde hangi sırayı izleyeceği gösterilmiştir.
Dolayısıyla hukukumuzda cezaların belirlenmesi ve bu tespit edilen cezaların ölçülü olması hususu anayasal ve yasal düzenlemeye bağlanmıştır.
Nitekim, yukarıda ifade edilen 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin yanında, “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” kenar başlıklı 3. Maddesi de “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” düzenlemesini ihtiva etmektedir. Ayrıca, Anayasa’nın 2, 13, 36, 38 ve 141. maddelerinde öngörülen düzenlemelerin bu konu ile doğrudan ya da dolaylı irtibatlı olduğu görülmektedir.
Bu düzenlemelerin yanında orantılılık veya ölçülülük olarak ifade edilen ilke, taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) metni içerisinde tek başına geçmemekte ise de, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) içtihatlarında baskın bir şekilde vurgulanmaktadır.
Uyuşmazlığa konu ihtilafın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.
Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.
5237 sayılı TCK.nun 1. Maddesinde Ceza Kanununun amacı; “Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir” şeklinde açıklanmıştır. ağırlatıcı nedene yer verilmemiştir.
Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (5237 sayılı TCK.nun 3, MK 4/BK 44)
Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti).
Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 11/06/2013 gün, 2012/1337 E-2013/292 K sayılı ilamında;
5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Somut olayda yerel mahkemece sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan temel hürriyeti bağlayıcı cezanın, işlenen fiil ile orantılı olmayacak şekilde üst sınırdan belirlenmesi yerinde olmadığından, Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, itirazın reddine karar verilmelidir.
Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 gün, 2015/26 E-2015/100 K sayılı kararında;
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı etkinin, suçtan zarar görenin kişiliğinin ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğunun da dikkate alınması gerekir.
Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da 'ölçülülük ilkesi' gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.
Yukarıda yargı kararları ışığında “cezaların belirlenmesinde orantılılık ilkesine ne kadar önem verildiği açıkça görülmektedir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 3. Maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan “orantılılık ilkesinin” doğal bir sonucudur. Kanuni düzenleme yapılırken orantılılık ilkesine önem veren ve sınırın herhangi bir nedenle aşılmasını Anayasa hükümleri ile önlemek isteyen kanun koyucunun, alt ve üst sınır arasındaki temel cezayı belirleme yetki ve görevini mahkemenin takdirine bırakırken orantılılık ve hakkaniyet ilkesine kayıtsız kalması beklenemez. Kimi hukukçular, hakimliğin bir sanat olduğunu söylemektedir. Eğer hakimlik bir sanat ise, belki de bu sanatın en güzel göstergesi bir cezanın belirlenmesi şeklidir. Şüphesiz bu da, orantılılığın ve gerekçenin isabetli olarak tespiti ile mümkün olabilecektir.
Somut olayımızda sanık hakkında temel ceza belirlenirken “suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, sanığın suç işlemesindeki özellikleri, suçtan meydana gelen zararın ağırlığı ve tehlikesi, temizlenen alanın büyüklüğü, kastının yoğunluğu, suç işlemedeki özelliği, suçun işlenmesinden sonra herhangi bir pişmanlık göstermemesi” gibi gerekçelerle alt haddi 3 ay hapis olarak öngörülen ceza üst sınıra yakın olacak şekilde 4 yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir. Kanun koyucu, cezaların şahsileştirilmesinin temini bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, 'suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, sanığın suç işlemesindeki özellikleri, temizlenen alanın büyüklüğü, kastının yoğunluğu ve suçun işlenmesinden sonra herhangi bir pişmanlık göstermemesi' şeklinde ki alt sınırdan uzaklaşma gerekçelerinin TCK’nın 61. maddesi anlamında kanuni ve yeterli olmadığı gibi dosya kapsamına da uygun bulunma-maktadır. Zira yukarıda açıklanan gerekçelerde sanık aleyhine yorumlanacak herhangi bir bilgi yada belgeye dosya içeriğinde rastlanılamadığı gibi kanuni terimlerin tekrarından ibaret olan bazı kavramların sanık ile nasıl eşleştirildiği de denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamıştır. Uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için teşdit nedenlerinin; dosya içeriği ile birlikte irdelenmesi gerekmektedir.
a-)163 adet yakacak nitelikteki meşe ve kayın ağacının kesildiğinden bahisle kamu davasının açılmasına karşın, yerel mahkeme tarafından temel ceza belirlenirken yargılamaya konu edilen eylemde herhangi bir özelliği bulunmayan açılan alanın büyüklüğü gerekçe olarak gösterilmiştir. Ayrıca iddianamede sınırları çizilerek yargılamaya konu edilen sahanın da dışına çıkılarak çok büyük çelişkiye düşülmüştür. Kaldı ki.! Keşif sırasında açıldığı belirlenen alandaki ağaçların kesildiğinden bahisle suç duyurusunda bulunulmasına karşın, belirlenen sahadaki ağaçların sanık tarafından kesildiğine yada kestirildiğine dair herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı gibi suç duyurusunun sonucu da araştırılmadan; 9122 metrekarelik alandaki ağaçların sanık tarafından kesildiği yada kestirildiği kabul edilerek suçun işlenmesinden sonra pişmanlık göstermediği sonucuna ulaşılmıştır. Böyle bir sonucun dosya içeriği ile bağdaşmadığı gibi ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan “masuniyet karinesine” de aykırı olacağı açıktır.
b) TCK'nın 61/3 maddesinde birici fıkrada gösterilen hususlar, suçun unsurunu oluşturduğu hallerde bunların temel cezanının belirlenmesinde ayrıca dikkate alınamayacağının belirtilmesine karşın; motorlu testere ile ağaç kesmekten ibaret eylemden dolayı 6831 sayılı Orman Kanunun 91/4 maddesinde artırım hükümlerinin uygulanması halinde, temel ceza belirlenirken bu hususun dikkate alınması mümkün değildir. Mahkeme gerekçesinde suçun işleniş biçimini neden teşdit nedeni olarak gösterdiğini karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklamamıştır.
c)Teşdit nedeni olarak gösterilen kastın yoğunluğunun da somut olayımızda nasıl gerçekleştiği açıklanmamıştır. Sanığın çalıştığı şirket tarafından izin alınan sahanın dışında kesim işlemi yaptırıken sonradan izin alırım düşüncesiyle hareket etme ihtimalide mevcuttur. Uygulamada kanuni olmasa dahi zaman zaman önceden açılan sahalara bu şekilde sonradan izin alındığı bilinen bir gerçek olarak karşımıza çıkarken, izin alınan sahanın dışında kesim yaptıran sanığın sırf bu nedenle suç kastının yoğunluğundan söz edilemez. Yerel mahkeme tarafından suç kastının yoğunluğuna dair bilgiye de nasıl ulaşıldığı da karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamıştır.
d)Adli sicil kaydında herhangi bir hükümlülüğü bulunmayan sanığın suç işlemesindeki özelliklerinin teşdit nedeni olarak gösterilmesinin denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadığı gibi dosya içeriği ile bağdaştığına dair herhangi bir bilgi yada belgeye de rastlanılamamıştır.
e)Yargılamaya konu edilen eylemde suç konusunun yakacak nitelikteki meşe ve kayın ağaçlarından ibaret olmasına karşın, somut olayımızda suç konusunun önem ve değeri denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamıştır.
Teşdit nedeni olarak gösterilen meydana gelen zararın ağırlığına bağlı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin yerinde bir uygulama olduğunda şüphe bulunma-maktadır. Ancak, suçun işlenmesiyle meydana gelen zararın 3275 Liradan ibaret olması başta olmak üzere, tüm dosya içeriği gözönüne alındığında, 6831 Sayılı Kanunun 91/1 . maddesi gereğince 3 ay ila 5 yıl arasında hapis cezasını gerektiren orman kanununa muhalefet suçundan hüküm kurulurken temel hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınıra çok yakın olacak şekilde 4 yıl olarak belirlenmesinin, yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 Sayılı TCK’nun 1. ve 3. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve orantılılık ilkesine aykırı olacağı gibi yerleşik içtihatlarda benimsenen kriterlere ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 25.12.2012 gün ve 1280-1864 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Yukarıda ki örnek olarak gösterilen içtihatlarda, bozma kararına uyulmasından sonra bu karardan dönülümeyeceği tartışmasız bir şekilde kabul edilirken haklı gibi gösterilebilecek herhangi bir sebeple dahi bozma kararına uyulmasından sonra dönülmesine izin verilmeyerek bir anlamda Jhering tarafından yaklaşık 200 yıl önce söylenen ve söylendiği günden itibaren uygulamada ve öğretide tereddütsüzce benimsenen ” Şekil keyfiliğin can düşmanı, hürriyetin ikiz kardeşidir” sözünün içeriğine uygun davranılmıştır.
Sonuç itibariyle; Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu, bir taraftan suçun temmuz 2007 tarihinde işlendiğini kabul ederken, diğer taraftan temmuz 2007 tarihindeki kanun hükümlerinin uygulanması sırasında yapılan hatayı kararda belirtilme-mesine karşın sonradan dosya içeriğine göre suçun haziran 2008 tarihinde işlendiğinden bahisle sonuca etkili görme-mesi yönündeki görüşüne iştirak edillmesi halinde bunun doğal sonucu olarak bozma kararına uyulmasından sonra maddi gerçek karşısında; bu karardan dönülebileceğinin kabul edilmesi anlamına gelir ki! Böyle bir değerlendirmenin keyfiliğe yol açacağı gibi temyiz aşamasında düzeltilmesi mümkün olan bir hatanın temyiz öncesinde düzeltilerek usuli kazanılmış hakkın çiğnenmesinin yerleşik uygulamalara aykırı olacağı açıktır.
Ayrıca temel ceza belirlenirken; iddianamenin dışına çıkılarak, dosya içeriğine uygun düşmeyen yetersiz gerekçeyle üst sınıra yakın bir ceza tayin edilerek hakkaniyet, kanun önünde eşitlik ve orantılılık ilkelerine de aykırı davranılmıştır.
Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA; ilişkin Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir.
