T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2019/182 Esas

KARAR NO:2022/637

DAVA: Alacak

DAVA TARİHİ: 07/03/2013

KARAR TARİHİ:01/09/2022

Mahkememizde görülen davanın yapılan incelemesi sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

İDDİA:Davacı birleşen davalı vekili dava dilekçesinde özetle: davalının müvekkiline detayları icra takibine konu faturada, sözleşmede ve ticari defterlerde yer alan işleri yaptırdığını, ------ alacağa konu toz emaye --- tarihinde eksiksiz ve komple çalışır vaziyette davalıya -----tutanağı ile teslim edildiğini; davalının fatura edilen bedelin bir kısmını ödemesine karşın, icra takibine konu miktarı, müvekkilinin taleplerine karşın ödemekten imtina ettiğini; alacağın tahsili için ---sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itiraz ettiğini ve takibin durduğunu; müvekkilinin davalıdan alacağının halen --- olduğunu; alacağın likit olduğunu ve defter kayıtları ile sabit olduğunu; sonuç olarak, alacak miktarınca ihtiyati haciz kararı verilmesini; itirazın iptalini ve takibin devamını; davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetini; icra takip tarihinden itibaren ticari faiz yürütülmesini; yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesini talep etmektedir.

Birleştirilen --- sayılı dosyası yönünden; davacı ---dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile Davalı --- arasında düzenlenen sözleşme ile davalı ----montajlı ve çalışır vaziyette teslim edileceği hususunun tekeffül ettiklerini; ancak sistemin sözleşmeye uygun tesliminin yapılmadığını, arızalı olduğunu, durumun firmaya bildirildiğini, ekiplerin geldiğini çalışmalar sonucu eksik ve kusurların giderilemediğini, müvekkilinin ödemenin büyük bir kısmı olan --- ödediğini, ancak karşı tarafın kalanı için icra takibi başlattığını; buna karşılık---dosyası ile davalı alyhine delil tespiti talep ettiklerini; --- raporunda sistemin tamamında hatalar ve eksiklikler bulunduğundan sistemin sözleşmede belirtilen dakikada --- metre --- kaplama işlevini tam olarak yerine getirmesinin mümkün olmadığının vurgulandığını; müvekkilinin --- kanalıyla yaptığı ihtaratla sözleşmenin feshini ve sistem için davalıya ödenen --- iadesini ve sistemin davalıya iade edileceğini bildirdiğini; sonuç olarak, Davalının sözleşmeye aykırı bir ---üretmesinden dolayı feshedilmiş olmakla, müvekkilince davalıya ödenen--- davalıdan, davalıya keşide edilen ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte davalının sözleşmeye uygun bir sistem kuramaması sebebiyle müvekkilinin ---şahıslara karşı taahhütlerini yerine getiremediğini, iş gücü ve zaman kaybı söz konusu olduğunu, uğradığı zararlardan dolayı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik--- tazminatın davalıdan faizi ile birlikte toplam---davalıdan tahsilini; yargılama giderleri ile vekil ücretinin ve delil masraflarının davalıya tahmilini talep etmektedir.

CEVAP:Davalı vekili savunmasında özetle: müvekkili ve Davacı şirket arasında düzenlenen sözleşme ile davacı --- ile ilgili sistemin' montajıı çalışır bir vaziyette teslim edileceği hususunu tekeffül ettiğini, ancak sözleşmeye uygun teslim yapılmadığını; sistemin arızalı olduğunu, ----- sistemin işlevini yerine getirmediğini; eksikliklerin davacıya bildirildiğini, hemen giderileceğinin ifade edildiğini, bu maksatla firma ekiplerinin----geldiğini, ancak eksik ve kusurların giderilmediğini; müvekkilinin sözleşmede belirtilen bedelin büyük bir kısmını ödediğini, davacının bu tutumu karşısında ---- dosyası ile delil tespiti yapıldığını; raporda arızaların devam ettiğini, tesisin ayıplı bir tesis olduğunun açık bir şekilde ifade edildiğini; raporda ifade edilen ---değişse bile sistemin sözleşmede belirtilen 'dakikada --- metre---kaplama' işlevini tam olarak yerine getirmesinin mümkün olmayacağının vurgulandığını; müvekkili şirketin hata ve eksiklikler nedeni ile davalı tarafından yapılan sistemin yapımı işi ile ilgili sözleşmeyi feshetmek zarureti hasıl olduğunu; İkaz ve uyarılara rağmen davacının tahsil ettiği --- müvekkiline iade etmediğini; sonuç olarak, sözleşmeyi feshettiklerini bildirdiklerini;--- iadesi halinde tesisinde iade edileceğini; davanın reddini; ---az olmamak üzere kötü niyetli davacıdan tahsilini; yargılama giderleri ile vekil ücretinin karşı tarafa tahmilini talep etmektedir.

Birleştirilen---sayılı dosyası yönünden:

Davalı (karşı davacı) ---Vekili savunmasında özetle; müvekkilinin davacı yana---kurduğunu,---çalışır vaziyette teslim ettiğini; davacının bu tesisi kullandığını, üretim yaptığını; davacının tesisin fatura bedelinin bir kısmını ödediğini, bakiyeyi ödemediğini, icra takibine de itiraz ettiğini; gıyaplarında yapılan tespiti kabul etmediklerini; tespitte ayıbın dayandırıldığı ---- gibi malzemelerin --- malzemesi olduğunu, bunların kullanıma bağlı tüketilen, eskiyen malzemeler olduğunu; tespitteki denemelerin ve numunelerin gerçeği yansıtmadığını; sonuç olarak, davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesini talep etmektedir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali; birleşen dava, eksik ve ayıplı teslim nedeniyle ödenen bedelin iadesi ile uğranan zararların tazmini istemine ilişkindir.Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptaline, takibin ------ üzerinden devamına, birleşen davanın reddine karar verilmiş, verilen bu karar ---sayılı tarihli ilamı ile ile; yerel mahkemece, ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kabul edilerek, yeni bir ---- heyeti oluşturulmak suretiyle, gerekmesi halinde mahallinde yeniden keşif yapılarak, yüklenici tarafından imal edilip kurulan---kaplama sisteminin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise bu ayıbın bedelden indirim veya onarım gerektirecek ya da iş sahibi tarafından kabul edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığının, indirim veya onarım gerektiriyorsa bu indirim veya onarımın bedelinin tespiti yönünden önceki raporlardaki çelişkileri giderici, ayrıntılı, gerekçeli ve denetlenebilir ---raporu düzenlettirilip, bu tespite bağlı olarak iş sahibinin BK'nın 360. Maddesindeki haklardan hangisini kullanabileceği belirlenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektiği gerekçesiyle, HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca kaldırılmıştır.

Kaldırma kararından sonra Bölge Adliye Mahkemesi kararı doğrultusunda, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için --- Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak yeniden ---raporu alınmasına karar verilmiş, ---tarihli raporda,--- sisteminin ayıplı olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.Ancak raporda ayıbın giderim bedeline ilişkin değerlendirme yapılmadığı için aynı ---heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş, ---- tarihli ek raporda,--- tarihi itibariyle---- onarım bedeli ile tesisin sözleşme şartlarına uygun hale getirilebileceği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.Alınan---- raporun Bölge Adliye Mahkemesi kararında istenilen hususları kapsamaması, hesaplamanın dava tarihine göre yapılmaması nedeniyle,--- heyetine Borçlar Hukuku alanında nitelikli --- eklenerek yeniden --- rapor alınmasına karar verilmiştir. ---- raporda, dava konusu --- ayıbın gizli ayıp olduğu, ayıp dolayısıyla onarım hakkının kullanılabileceği, onarım bedelinin -----tarihi itibariyle ---- olabileceği belirtilmiştir.

Asıl Dava Değerlenlendirildiğinde;

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Kaldırma kararı öncesi Mahkememizce yapılan incelemede, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden dolayı davacının davalıdan -----alacaklı olduğu tespit edilerek takibin bu üzerinden devamına, alacak hesabı yargılamayı gerektirdiğinden davalı aleyhine icra inkar tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Davalı vekilinin cevap dilekçesinde talep ettiği kötü niyet tazminatı talebi hakkında ise olumlu-olumsuz bir karar verilmemiştir. Verilen karara karşı davacı vekili istinaf yoluna başvurmamış, kararı istinaf eden davalı vekili de istinaf dilekçesinde tespit edilen alacak miktarı ve kötü niyet tazminatı bir istinaf itirazı ileri sürmemiştir.Taraflar arasındaki sözleşme bedelinin -----olduğu, davalının davacıya ---- ödeme yaptığı ihtilafsızdır. ---- tarihli ---- raporunda ödenmeyen kısmın takip tarihindeki ---- karşılığı -----olarak tespit edilmiştir. Açıklanan nedenlerle asıl davanın kısmen kabulü ile ------ üzerinden takibin devamına karar vermek gerekmiştir.Sözleşme bedeli ve yapılan ödeme konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığından alacak likittir. Ancak ilk kararda icra inkar tazminatının reddine dair karar davacı tarafından istinaf edilmediği için davalı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur. Bu nedenle davacının icra inkar tazminatının reddine karar vermek gerekmiştir.Asıl davanın reddedilen kısmı yönünden davacının takip yapmakta kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından, davalının kötü niyet tazminatının reddine karar vermek gerekmiştir.

Birleşen Dava Değerlenlendirildiğinde;

Birleşen dava, eksik ve ayıplı teslim nedeniyle ödenen bedelin iadesi ile uğranan zararların tazmini istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki sözleşmenin kurulduğu tarihte yürürlükte bulunan, kusur halinde iş sahibinin hakkını düzenleyen 818 sayılı BK'nın 360.maddesine göre;

'Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi, o şeyi kabulden imtina edebilir; bu hususta mütaahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir.

İşin kusurlu olması veya mukaveleye muhalif bulunması yukarıki derecede ehemmiyeti haiz değil ise iş sahibi, işin kıymetinin noksanı nispetinde fiatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değil ise mütaahhidi tamire mecbur edebilir. Bu hususta --- taksiri varsa iş sahibi zarar ve ziyan da istiyebilir.Yapılan şey iş sahibinin -- üzerine yapılmış olup da mahiyeti itibariyle refi ve kal’ı fazla bir zararı mucip ise iş sahibi, ancak ikinci fıkra mucibince muamele yapar.'

Bölge Adliye Mahkemesi kararında BK'nın 360. Maddesindeki haklardan hangisini kullanabileceği belirlenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı doğrultusunda talimat yoluyla alınan ---havale tarihli ek raporda, dava konusu makinedeki ayıbın gizli ayıp olduğu, ayıp dolayısıyla onarım hakkının kullanılabileceği, onarım bedeli ----tarihi itibariyle--- olarak hesaplanmıştır. Alınan rapor; delil tespit raporu ile Mahkememizce kaldırma kararı öncesi alınan ---heyeti raporu arasındaki çelişkileri giderecek nitelikte ve denetime elverişlidir.

Davacı sözleşmenin feshi ile satış bedelinin iadesini talep etmiştir. Ancak iş sahibi olan davacının sözleşmeden dönebilmesi için 818 sayılı BK'nın 360/1.maddesi gereğince ayıp dolaysıyla eserin kullanılamayacak ve hakkaniyet gereği kabul edilemeyecek ölçüde ayıplı olması gerekmektedir. Oysa, kaldırma kararı sonrası alınan ---- raporlarına göre, davaya konu makine onarılarak sözleşmeye uygun hale getirilebileceği, indirim hakkından ziyade onarım hakkının kullanılmasının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Kaldı ki, davaya konu ---davacının fabrikasında kurulan ve çok sayıda parçadan oluşan ---- sisteminin sökülmesinin aşırı masraflı olacağı izahtan vareste olup, davacı 818 sayılı BK'nın 360/son hükmü gereği de, davacı BK'nın 360/2.maddesi uyarınca onarım hakkını kullanabilir.

Açıklanan nedenlerle onarım bedeli olan---- temerrüt tarihi olan ---- tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.Asıl ve birleşen davada yargılama giderleri ortak yapıldığından, yargılama giderleri yönünden -- asıl davadaki kabul red oranına göre; -- ise birleşen davadaki kabul red oranına göre karar altına alınmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:

1-ASIL DAVADA;

1---Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan takipte, davalı-borçlunun; ---- asıl alacak miktarına yaptığı itirazın iptali ile, takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine,

3-Davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,

B-BİRLEŞEN DAVADA;

1-Davanın kısmen kabulü ile; ----tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine,

ASIL DAVA DA HARÇ, MASRAF, YARGILAMA GİDERİ VE VEKALET ÜCRETLERİ;

1-Asıl dava yönünden alınması gereken --- karar harcının, asıl davada davacı tarafından yatırılan ---peşin harçdan mahsubu ile bakiye --- asıl davada davalı --- tahsili ile ---

2-Asıl davada davacı tarafından asıl ve birleşen dosyada--- ve tebligat ücreti olarak toplam yapılan --- yargılama gideri'nin---olan bakiye ---- davanın ret ve kabul oranı dikkate alındığında bakiye --- asıl davada davalı --- alınarak asıl dosyada davacıya verilmesine, arta kalan kısmın asıl davada davacı üzerinde bırakılmasına,

3-Asıl dosya davalısı --- tarafından asıl ve birleşen dosyada bilirkişi ve tebligat ücreti, keşif harcı olarak toplam yapılan --- yargılama gideri'nin --olan bakiye ---yargılama giderinin davanın ret ve kabul oranı dikkate alındığında bakiye --- asıl dosya davacısından alınarak, asıl dosyada davalı----verilmesine, arta kalan kısmın asıl dosya davalısı üzerinde bırakılmasına,

4-Asıl davada kabul edilen miktar yönünden asıl davada davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT göre takdir olunan ----vekalet ücretinin asıl davada davalıdan alınarak, asıl davada davacıya verilmesine,

5-Asıl davada reddedilen miktar yönünden asıl davada davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT göre takdir olunan ---- vekalet ücretinin asıl davada davacıdan alınarak, asıl davada davalıya verilmesine,

BİRLEŞEN DAVA DA HARÇ, MASRAF, YARGILAMA GİDERİ VE VEKALET ÜCRETLERİ;

1-Birleşen dava yönünden alınması gereken --karar harcının, birleşen dosyada davacı tarafından yatırılan --- peşin harçtan mahsubu ile bakiye--- yatıran tarafa iadesine,

2-Birleşen dosya davacısı tarafından asıl ve birleşen dosyada bilirkişi ve tebligat ücreti, keşif harcı olarak toplam yapılan --- yargılama giderinin --- olan --- yargılama gideri ile --- peşin harç,--- başvuru harcı toplamı --- davanın ret ve kabul oranı dikkate alındığında bakiye --- birleşen dosya davalısı ---alınarak, birleşen dosyada davacıya verilmesine, arta kalan kısmın birleşen dosyada davacı üzerinde bırakılmasına,

3-Birleşen dosya davalısı--- tarafından asıl ve birleşen dosyada bilirkişi ve tebligat ücreti olarak toplam yapılan ---yargılama gideri'nin ---olan ---davanın ret ve kabul oranı dikkate alındığında bakiye --- birleşen dosyada davacıdan alınarak, birleşen dosya davalısı ---verilmesine, arta kalan kısmın birleşen dosyada davalı üzerinde bırakılmasına,

4-Birleşen davada kabul edilen miktar yönünden birleşen dosya davacısı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT göre takdir olunan --- vekalet ücretinin birleşen dosya davalısı --- alınarak, birleşen dosyada davacıya verilmesine,

5-Birleşen dosyada ret olunan miktar yönünden, birleşen dosya davalısı --- lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT göre takdir olunan ---- vekalet ücretinin, birleşen dosyada davacıdan alınarak, birleşen dosya davalısına verilmesine,

6-Taraflarca yatırılan ancak sarf olunmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,Dair davacı-birleşen davada davalı vekilinin yüzüne karşı, davalı-birleşen davada davacı vekilinin yokluğunda verilen gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren -- haftalık süre içerisinde ---İstinaf yasa yolu açık açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.