16. Ceza Dairesi 2017/3444 E. , 2018/2949 K.
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53/1, 58/9, 63. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik İstinaf Başvurusunun Düzeltilerek Esastan Reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre yapılan temyiz incelemesi sonunda dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1- Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK 2/1-c maddesi)
Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir.
Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. Bu hâller isteğe bağlı müdafiliktir.
Kanunumuz bazı hâllerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken, 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK 74/2. maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK 204/1. maddesi) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK 247/4. maddesi) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”
Tutuklamaya sevk edilen ya da tutuklu olarak yargılanan şüpheli veya sanığa tayin edilmesi gereken müdafi, “zorunlu müdafi” statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil yargılama kapsamı dışında, tutuklamaya ilişkin koruma tedbiri olarak mı değerlendirilmelidir? Bu soruyu sağlıklı şekilde cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz sözleşmelerdeki hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir.
Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, ...görülmesini isteme hakkına sahiptir” denilerek teminat altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak, eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde re'sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re'sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılması imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı, aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, Başvuru No: 8398/78, 25/4/1983)
Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov-Bulgaristan, Başvuru No: 68020/01, 28 Subat 2008)
Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Dayanan/Türkiye davası, Başvuru No:7377/03)
Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmaktan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, Başvuru No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, Başvuru No: 32432/96, 27/3/2007) Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da re'sen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır. (Talat Tunç/Türkiye Davası, Başvuru No: 32432/96, 27/3/2007)
Bu cümleden olarak kanun koyucu, bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafii atanması gerektiğini 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.
CMK'nın 101/3. maddesindeki zorunlu müdafiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşlere aşağıda yer verilmiştir.
Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence, müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz. (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864)
Mecburi müdafiilik hallerinden olan tutuklama yargılaması, müdafisiz yapılamaz. (CMK 101/3. maddesi) Ayrıca CMK'nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir. (CMK 102/3. maddesi) (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Baskı syf. 222)
Savunma; toplumun, suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK 150/2 maddesi) ve gözlem altına almada (CMK 74/2. maddesi) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği, yerinde bir şekilde genişletmiştir. (CMK 101/3, 150/3 maddesi) (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202) (Aynı doğrultuda Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415)
Kanun koyucu, belli durumlarda müdafii mecburiyeti öngörmüştür. Bu hâllerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hâllerde müdafii mecburiyeti bulunmaktadır:
Sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesinde (CMK 91/7, 101/3. maddeleri) istemine bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir. (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200)
Kanunun çeşitli hükümlerinde, genel nitelikteki bu hükümden başka sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafiilik söz konusu olmaktadır. (Örneğin: CMK 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3 maddeleri) Bu hâllerde zorunlu müdafiilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafii görevlendirilecektir. (Cumhur Şahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197)
Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafiilik zorunludur. (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191)
Görüldüğü üzere doktrinde, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte ve kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılamadaki müdafi zorunluluğu, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı bulunmadığında ittifak edilmiştir.
Usul Hukukumuzda, tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilir. (CMK 104/1. maddesi) Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç otuzar günlük süreler halinde tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen otuz günlük süre içinde re'sen karar verilir. (CMK 108. maddesi) Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler CMK'nın 102. maddesinde gösterilmiş olup, uzatma kararı Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, sadece soruşturmada değil kovuşturma aşamasında da müdafiinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması tehlikesinin doğduğu anlarda müdafi zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlike gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafi gerekmez düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur.
CMK'nın 188/1. maddesinde 'Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hâllerde müdafiinin hazır bulanması şarttır' şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken 'zorunlu müdafiiyi' mahkeme heyetinden saymıştır.
CMK'nın 289. maddesinin 1. fıkrasının a ve e bentlerinde, hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde 'mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması' gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar, temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da, re'sen incelenecektir. (CMK 289/1. maddesi)
Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda;
Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilen ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince re'sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hâl nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yapılan yargılamada, sorgusu tespit edilip hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması suretiyle, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri ile CMK'nın 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,
2- Kabul ve uygulamaya göre de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; ‘Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının’ kabul edildiği gözetilerek;
Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfı açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu ile HİS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi;
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 01.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
