7. Hukuk Dairesi 2016/13820 E. , 2016/9726 K.
Mahkemesi :İş Mahkemesi
YARGITAY İLAMI
Davacı vekili, Dairemizin 17.06.2016 gün ve 2015/37503 – 2016/3445 E.K sayılı Onama kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.
Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle; dosya kapsamına ve daha önce verilen dairemiz emsal kararlarına göre davalılar ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulü ile işe iadenin ...'ya yapıldığını bu nedenle yerel mahkemenin davacının davalı şirket ...'ye iadesine dair kararın onanmasının maddi hataya dayandığını ileri sürmüştür.
Dosya ve ekleri ile davacı vekilinin maddi hata talepli dilekçesinin incelenmesinde, Dairemizin 2015/39401 Esas sayılı dosyasında taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu kabul ederek davacının...’ya iadesine karar verildiği düşünüldüğünde, Dairemizin anılan kararının maddi hataya dayandığı görülmekle ortadan kaldırılmalı, tarafların 12.06.2015 tarihli karara yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı ... Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, feshin de geçersiz yapıldığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Müdürlüğü vekili ise husumet yöneltilemeyeceğini, işin tamamını ihale usulü ile anahtar teslimi olarak diğer davalıya verildiğini, galerilerin sürülmesinin madencilik faaliyeti olup bu işe ait sözleşmenin de bir tür eser sözleşmesi olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ..... vekili ise süresinde yazılı cevap dilekçesi sunmamış olup muvazaa iddiasını kabul etmediğini, yapılan işin sona erdiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı, asıl -alt işveren ilişkisi bulunduğu ve yapılan feshi işleminin de geçersiz olduğu belirtilerek davacının alt işveren davalı şirkete iadesine, maddi sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayda, davacı ve arkadaşlarının, davalı işveren tarafından tanzim edilip ...'ya verilen işe giriş bildirgelerinde Madenci ( genel ), Maden Mühendisi, Maden Teknikeri ve Büro İşçisi gibi meslek kodları belirtilmek suretiyle ya da bu kısımlar boş bırakılmış olarak yaklaşık 2-3 yıl arası çalıştıkları görülmüştür.
Davalılar arasında akdedilen ve .... Sürülmesi işi olup işin niteliği ve türü ile miktarı kısmında da 1.sınıf gazlı kömür ocaklarında 7325 metre farklı kesit tahkimat ve meyide galeri sürülmesi işi olduğu düzenlenmiştir.
Dosya kapsamından ve dinlenen davacı tanıklarının beyanlarında davalı ... .'nin, hizmet alımına konu işin %95 i kadarını bitirdiği, %5 i kadar işin kaldığı, ikinci süre uzatım talebinde bulunmaması nedeniyle eksik kalan bu %5'i davalı .....'nce tamamlanmasının düşünüldüğü ifade edilmiştir.
... 09-22 Mayıs 2013 tarihlerinde yapılan inceleme neticesinde tanzim edilen 28.05.2013 tarihli rapor ile, “...sözleşme ile verilmiş olan hazırlık işleri asıl işveren ....Müd'nün kuruluşundan itibaren yaptığı işler ( ... Müdürlüğü'ne ait yeraltı ocak açıklığı yaklaşık 55 km uzunluğa ulaşmıştır) olması nedeniyle asıl işverenin bu konudaki uzmanlığı alt işverene göre daha ileri düzeydedir. ... Müdürlüğü ile.... arasında 90 erkek çalışan ile -630 katında hazırlık galerisi sürülmesi işi sözleşme ile kurulmuş olan asıl-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı Yasanın 2.maddesine aykırı olduğu kanaati oluştuğundan konunun iş müfettişliğince incelenmesi “ gerektiği belirtilmiştir.
Yine iş müfettişlerince 03-11 Ekim 2013 tarihleri arasında yapılan 2.programlı teftiş neticesinde tanzim edilen rapor ile, “ .....arasında 90 erkek çalışan ile -630 katında hazırlık galerisi sürülmesi işi sözleşme ile kurulmuş olan asıl-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı Yasanın 2.maddesine aykırı olduğu kanaati oluştuğundan konunun iş müfettişliğince incelenmesi daha önce yapılan birinci programlı teftiş sonucu düzenlenen 28.05.2013 tarih ve 7098 prg/13 ve 9829 Prg-7 tarih sayılı rapor ile istenmiş fakat inceleme yapılmamıştır...” şeklinde görüş belirtildiği de görülmüştür. Yine aynı raporun sonuç kısmının 2.paragrafında “sözleşme ile verilmiş olan hazırlık işleri asıl işveren ...Müdürlüğünün kuruluşundan itibaren yaptığı işler (.... Müessese Müdürlüğüne ait yeraltı ocak açıklığı yaklaşık 55 km uzunluğa ulaşmıştır) olması nedeniyle asıl işverenin bu konudaki uzmanlığı alt işverene göre daha ileri düzeydedir.” tespiti de yer almıştır.
Davacı tarafından, davalı ... Gn.Müd.'ne ait olup davalı ... İnş Tic AŞ tarafından kiralandığı iddia edilen araçların, kira bedeline ilişkin hakediş belgeleri sunulmuş olup bu belgelerde diğer kesintiler açıklaması kısmında kira bedeli olarak kesinti yapıldığı görülmüştür.
Yine dosyada 2012 yılı TKİ Sayıştay raporu ilgili sayfası sunulmuş olup genel hatları ile 4857 sayılı Yasanın 2.maddesine aykırı uygulamaların sonlandırılmasına dair tespitler olduğu, yine işyerinde yaşanan bir iş kazası neticesinde kamu davası açılmış olup bu davaya ilişkin iddianamedeki açıklamalar ve bu soruşturma sırasında tanzim edilen bilirkişi raporu ile, “ ..galeri, lağım sürme vb gibi hazırlık faaliyetlerinin kömür üretiminin ayrılmaz bir parçası olduğu, yüklenicinin galeri-lağım sürme işinde herhangi bir yenilik uygulamadığı gibi teknolojik olarak farklı bir donanım da getirmediği tespitlerinde bulunulduğu anlaşılmıştır.
Dairemizce temyiz incelemesi yapılan ....İş Mahkemesinin 05.05.2015 tarih ve 2013/430 E-2015/279 K sayılı kararı ile verilen davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğuna dair kabulün, davacı tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle Dairemizce 01.1.2015 tarih ve 2015/41553 E-2015/23943 K sayılı kararı ile temyiz edenin sıfatına ve temyiz nedenlerine göre onandığı görülmüştür. Dairemizce onanan bu dosyada yer alan ayrıntılı bilirkişi heyet raporunda da özetle, “... ....Galerisi Sürülmesi “ işini yapan ... arasında hizmet alım sözleşmesi imzalanmış ve asıl işveren -alt işveren ilişkisi kurulmuştur. Ancak sözleşmede tarif edilen işler ( galeri sürme işi ) ...Genel Müdürlüğünün asıl işi olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş değildir. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4/b maddesinde belirtilen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartı gerçekleşmemiştir.” şeklinde tespitlerde bulunulduğu görülmüştür.
Yargıtay 10.Hukuk Dairesince 02.12.2014 tarih ve 2014/25352 E-2014/25363 K. sayılı kararı ile kurum işleminin iptali nedeniyle... işleminin iptalinin talep edildiği, mahkemece gerekçesinde asıl-alt işveren kabulünün ilgili karar ile onanmış olmasının Dairemizce davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığını irdelemeye engel olmadığı belirtilmiştir.
Somut olayda, davacı açıkça muvazaa olgusunu ileri sürmüş olup dosya kapsamında bulunan belgelerin özetin yukarıda yer almış, dinlenen davacı tanıklarının beyanlarından da hizmet alımına konu işin, büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunup asıl iş olduğu, yine tüm tespitler neticesinde yüklenici davalı şirket...'nin, gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, araç ve gerekçelerin bir kısmını davalı ...'dan kiraladığı ve bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği görülmekle mahkemece hatalı değerlendirme ile davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu kabul edilmesi bozmayı gerektirmiştir.
Davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı bir ilişki olduğu tespit edildikten sonra fesih olgusu üzerinde durulmuş olup yazılı bir fesih bildiriminde bulunulmaması, davalılar tarafından haklı nedenle fesih yapıldığının savunulmaması ve işten ayrılma bildirgelerinde 18 çıkış kod gösterilmesi karşısında mahkemece feshin geçersiz olduğunun kabulü isabetli olup davalı vekilinin temyizi bu nedenle yerinde değildir.
Feshin geçersiz olması ve muvazaanın tespiti nedeniyle davacının baştan beri davalı ... Müdürlüğü'nün işçisi olduğu anlaşılmakla davacının gerçek işvereni olan davalı ... Müdürlüğü işyerine iadesi gerekmektedir.
Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceğinden, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesi MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırıdır. Muvazaalı işlemi yapan davalı ... İnş. Tic A.Ş'nin, davacının... Müdürlüğü'ne süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının TTK Genel Müdürlüğü tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı ... Müdürlüğü'nün davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalınında müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)
Davacının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde bulunduğundan mahkemece hatalı değerlendirme ile asıl-alt işveren ilişkisi kabul edilmesi ve davacının davalı ... İnş Tic A.Ş.'ye iadesine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ: 1- Dairemizin 17.02.2016 günlü, 2015/37503 -2016/3445 E.K. nolu onama kararının kaldırılmasına,
2.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
3.İşveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ...l Müdürlüğü işyerine İŞE İADESİNE,
4.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... Müdürlüğü tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 4 ( dört) aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
5.Davacı işçinin işe iadesi için davalı ... Müdürlüğü'ne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
6. Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan 6100 sayılı HMK'nun madde 323/1.g ve 326/1 hükümleri gereğince, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanın 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7.Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,50 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazine'ye irad kaydına,
8.Davacı tarafça yatırılan 25,20 TL başvuru harcı ile 25,20 TL peşin yatırılan karar ve ilam harcından ibaret toplam 50,40 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
9- Davacı tarafça yatırılan 96,00 TL tebligat ve tanıklık ücretinden ibaret yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
10- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
10- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı ... Müdürlüğüne yükletilmesine, 02/05/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.
