19. Ceza Dairesi 2020/1205 E. , 2020/9566 K.
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Sanıkların atılı suçtan beraatlerine dair İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinden verilen 02.11.2017 tarih,
2014/380 Esas, 2017/401 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükümlerin kaldırılarak atılı suçtan mahkumiyetlerine dair
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
CMK'nun 294. maddesi gereği, temyiz istemlerinin gerekçeli olduğu görülmekle, başkaca temyiz isteğinin reddi nedenleri de bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Şüpheliler ... ve ...'ün sahibi, diğer şüpheliler ..., ... ve ...'ın ise çalışanı oldukları işyerinde, yetkili sulh ceza mahkemesinden usulüne uygun olarak verilen arama el koyma kararı ve CMK 134. maddesine göre bilgisayar kayıtlarında inceleme yapılmasına dair karar uyarınca yapılan aramada; işyerinde bulunan bilgisayar ve taşınabilir belleklere el konulduğu, bunlar üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde, şüphelilerin hak sahibi şirketten izinsiz olarak eser niteliğindeki bir bilgisayar programını çoğaltarak, katılan şirketin mali haklarını ihlal suçunu işlediklerinden bahis ile şüphelilerin atılı eylemi birlikte gerçekleştirdikleri iddiasıyla 5846 sayılı Kanununun 71/1. , TCK 53. ve 54. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı;
İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi'nin kararında özetle; usulüne uygun verilmiş bir arama kararı olmasına rağmen, iş yerinde yapılan aramanın, tarafların nezaretinde, kolluk tarafından ve tarafsız bir bilgisayar uzmanı eşliğinde yapılması gerekirken, arama işleminin kolluk nezaretinde, katılan şirket vekili ve şirket ortağı ile şirket çalışanı tarafından yapıldığı, dosyada mevcut arama elkoyma CD'si, tutanak mümzi polis memurunun duruşma sırasında alınan beyanında 'biz sadece güvenliği sağladık,arama işlemini katılan şirket avukatı ile yanında getirdiği kişiler yaptı' şeklindeki açıklaması,
katılan şirketin aramayı kendi çalışanlarının yaptığını kabul etmesi hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, aramanın hukuka aykırı olarak yapıldığı ve bu arama sonucunda elde edilen delillerin hukuka uygun bir delil olarak kabul edilemeyeceği kanaatine varıldığı, CMK 217/2. maddesinde düzenlenen, sanıklara yüklenen suçun ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispatlanabileceği hükmü karşısında, sanıkların katılan şirkete ait yazılımı izinsiz olarak kullanıp yaydıklarına dair sanıkların iş yerinden ele geçtiği iddia edilen harici bellekler ve arama tarihinde kopyalanan maillerdeki düşünce açıklamaları dışında dosyaya yansır hiç bir delil bulunmadığı gerekçesiyle sanıkların CMK 223/2-e maddesi gereğince beraatine hükmedildiği;
Hükmün katılan vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin kararında özetle; sanıkların gerek soruşturma evresindeki açık ifadelerinde gerekse duruşmadaki tevilli savunmalarında bilgisayar programlarının harddiskte bulunduğunu beyan etmeleri, gerekse taşınabilir belleklerin bilgisayar ve kütükleri niteliğinde değerlendirilemeyecek oluşu, bizzat suçun konusunu teşkil etmesi, gerek suçun delili olma yanında suçun unsurunu teşkil etmesi, sanıklar ..., ... ve ...'ın katılan şirketten ayrıldıktan sonra aynı iş yerinde birlikte hareket etmeleri, sanıklar ... ve ...'ün de katılan şirketten ayrıldıktan sonra diğer adı geçen sanıklarla fikir ve irade birliği içerisinde hareket edip iş yerinin kirasının dahi bu sanıklar tarafından ödenmesi, elektronik posta yazışmalarında tüm sanıkların birlikte hareket ettiklerinin açık bir şekilde anlaşılması karşısında sanıkların iştirak halinde atılı suçu işledikleri belirtilerek sanıkların hapis cezası ile cezalandırılmalarına hükmedildiği;
Somut olay mevzuat çerçevesinde değerlendirildiğinde;
Dosya içeriğindeki mevcut arama ve el koyma tutanaklarına göre; 5846 sayılı Kanunun 71. Maddesine aykırılık suçundan yapılan arama ve el koyma işleminde, girişe göre sol tarafta olup ve bilgisayara bağlı bulunan ve arama sırasında şikayete konu suçla ilgili olduğu düşünülen programların kayıtlı olduğu sabit disklerden bilgisayara bağlı olan 3 adet taşınabilir diske geçici olarak el konulduğu, ayrıca diğer bilgisayarlarda suça konu olayla ilgili üçüncü kişilerle yapılan yazışmaların ve suça konu bilgisayar programının kodlarının olduğu bilgilerin katılan vekillerinin getirmiş oldukları taşınabilir diske kaydedildiği, arama işleminin katılan şirket yetkilileri tarafından yapıldığı, kolluk görevlilerinin sadece güvenliği sağlamak amacıyla aramanın yapıldığı iş yerinin kapısında bekledikleri ve arama tutanağına bilgisayar kütüğünde arama işlemini bizzat gerçekleştiren kişilerin isimlerinin yazılmadığı; 5271 sayılı CMK'nın 119. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, 'Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur' şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak arama işleminde işlem tanığı bulundurulmadığı, CMK'nın arama tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 134/2. maddesinde yer alan 'Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması...' şeklindeki hükmüne göre, el konulmasını zorunlu kılan bir gerekçe gösterilmeden 3 adet taşınabilir hard diske el konulduğu; el koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi gerektiği, istenmesi hâlinde bu yedekten bir kopya çıkartılarak arama sırasında hazır bulunan sanıklara verilmesi gerektiğinin gözetilmediği olayda, taşınabilir harici belleklerin CMK'nın 134. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, CMK'nın 116. ve devamı maddeleri ile anılan Kanun'un 134. maddesine aykırı hareket edildiği anlaşılmakla, usulüne uygun olmayan arama ve elkoyma işlemi sonucu suça konu harici hard disklerden elde edilecek hükme esas alınan bilgiler ile sanıklar ... ve ... arasında geçtiği iddia edilen yazışmaların hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olduğu ve Anayasa'nın 38/6. maddesi ile CMK'nın 206/2., 217/2. ve 230/1. maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı anlaşılmakla, dosyada mevcut bulunan diğer deliller tartışılarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği;
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin hükmünde ifade ettiği 'taşınabilir bellekler, bilgisayar ve kütükleri niteliğinde değerlendirilemez' şeklindeki gerekçesinin Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 17/3 maddesine aykırı olduğu; zaten CMK’nın 134. maddesinde bilgisayar kütükleri terimi ile kastedilenin temelde İngilizce “database teriminin karşılığı olan “veri tabanı” olduğu, bu terimle verilerin saklandığı yerlerin kastedildiği; bu anlamda verilerin saklandığı ortamlar veya veri taşıyıcılarının bilgisayar kütüğü kavramı içersinde bulunduğu; nitekim Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 17/3 maddesinde: “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.” denildiği; bu ifadeden hareketle, bilgisayarlar ve uzak bilgisayar sunucuları ve nihayet veri taşıyıcıları bakımından arama ve elkoyma işlemlerinin CMK madde 134 uyarınca icra edilmesi gerektiği, aynı fıkradaki “çıkarılabilir donanımlar” ibaresi ile de veri depolama aygıtlarının kastedilmiş olduğu; böylece flash disk, çıkarılabilir disk, CD, DVD veya veri saklanan cep telefonu gibi veri taşıyıcıların, CMK madde 134 anlamında aranması ve elkonulması işlemine tabi kılınması gerektiği; ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.02.2020 tarih ve 2016/8-544 esas, 2020/127 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, CMK’nın 134. maddesinde geçen bilgisayar teriminden ne anlaşılması gerektiği konusunun CMK’da açık bir şekilde belirtilmediğinden, CMK'nın 134. maddesinin uygulamada; bilgisayar, akıllı telefonlar, GPS cihazları, donanım ve yan donanımlar, verileri dijital olarak kaydetme ve işleme yeteneğinde olan her türlü dijital cihazları kapsadığının kabul edildiği ve madde kapsamına; veri tabanları, sistem odaları, sunucular, yedek üniteler, arşivler, veri iletim hatları, yönlendiriciler vs. dâhilinde bulunan tüm dijital alanlar, veriler ve veri taşıyıcıları da girdiği, hard diskleri veya verilerin saklandığı ortamları ve aynı zamanda her türlü veri taşıyıcılarının bilgisayar kütüğü kavramı içerisinde değerlendirileceği;
Sanıklar ..., ... ve ...'ın aşamalardaki, suç tarihinde veri yorumlama işlemleri üzerinde arge çalışmaları yaptıkları esnada daha önce P.I Works A.Ş. 'de birlikte çalıştıkları, şikayetçi şirketin sahipleri ile teknik elemanın bilgisayarlarda ve harici hard disklerde arama yaptıklarını belirterek, aramanın CMK hükümlerine aykırı olduğuna ve bu programların hard disklerde bulunma durumunda ise de, P.I Works A.Ş.'de çalıştıkları dönemde, bazen müşterilerin bilgisayarlar programlarında sorun çıkması halinde şirketin yönlendirmesi ile gidip programları düzeltmeleri nedeniyle suça konu hard disklere yüklenmiş olabileceğine ilişkin savunmalarının, ikrar olarak nitelendirilebilecek ve tek başına mahkumiyete esas olabilecek mahiyetle olmadığı;
Tanıklar... ve ...'ın beyanlarının soyut ve muğlak olduğu gibi sanıkların, katılan şirkete ait yazılımın kaynak kodlarını kullanmak suretiyle üretilmiş bir yazılımı izinsiz olarak kullanıp yaydıklarına dair sarih bir beyanlarının da olmadığı, dosyaya yansıyan başkaca bir delil bulunmadığı, Sanık ...'nun, iş ortağı olan sanık ...'a göndermiş olduğu paranın suçun delili olarak değerlendirilemeyeceği, bu durumda dosyada sanıkların mahkumiyetine esas olabilecek nitelikte delil bulunmadığı anlaşılmakla,
Hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair haklarında hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü şüpheden uzak kesin ve inadırıcı delil bulunmayan sanıkların beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabule göre ise;
1- 5237 sayılı TCK'nin 3/1. maddesindeki “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” düzenlemesi ile aynı Kanun'un 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre ölçülebilir bir zarar da bulunmadığı halde sanıkların benzer olaylarla karşılaştırıldığında fiilleri, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde alt sınırdan uzaklaşarak teşdit uygulanmasını gerektirmediği halde, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde teşdiden hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,
2- TCK'nun 62. maddesinde öngörülen 'failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri'' gibi hususlar değerlendirilmeden, adli sicil kaydı da bulunmayan sanıklar hakkında “nedamet göstermeyen sanıklar hakkında gerektirici başkaca da bir sebep görülmediğinden” şeklindeki yetersiz gerekçeyle takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve sanıklar müdafilerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 18.12.2018 tarih, 2018/565 Esas ve 2018/4872 Karar sayılı mahkumiyet hükümlerinin 5271 sayılı CMK'nun 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK'nun 304/2. maddesi uyarınca bozma nedeni de dikkate alınarak yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine, 02/07/2020 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sanıkların , daha önce çalışmış oldukları katılan şirkete ait bilgisayar programlarını işten ayrılmalarından sonra taşınabilir belleklere yükleyerek bu programları kullanmak sureti ile 5846 Sayılı Yasanın 71/1 maddesi kapsamında mali haklara tecavüz suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılmıştır.
İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince yürütülen yargılama sonunda sanıkların beraatine karar verilmiştir.
Hükmün katılan vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin kararıyla, tüm sanıkların iştirak halinde atılı suçu işledikleri belirtilerek sanıkların hapis cezası ile cezalandırılmalarına hükmedilmiştir.
Vaki temyiz üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonunda; sanıkların iş yerinde yapılan aramanın CMK nın 134. Maddesine aykırı olduğu, bu nedenle hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair haklarında hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü şüpheden uzak kesin ve inadırıcı delil bulunmayan sanıkların beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmün oy çoğunluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.
Sayın çoğunluğun görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum,
Şöyle ki;
Kartal 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 05/12/2012 tarihli 2012/1307 D.İş sayılı arama el koyma kararı üzerine sanıklar Ender, Hakan ve İlim'in bulunduğu iş yerinde taşınabilir belleklerin bulunarak 4 adet harici hard diske kolluk tarafından yapılan arama neticesinde el konulmuş, bilgisayarlar üzerinde herhangi bir işlem yapılmamıştır. Taşınabilir hard diskler suç konusu olup arama kararına dayalı olarak yapılan aramada ele geçirilerek muhafaza altına alınmıştır. Daha önce katılan şirkette çalışan sanıklar, aşamalardaki savunmalarında bilgisayar programlarını hard disklere yüklediklerini ikrar etmişler ve bu şekilde arama neticesinde el konulan hard disklerin içeriğinde katılan şirketin bilgisayar programlarının bulunduğu sanıkların ikrarıyla kabul edilmiştir.
Dosyada mevcut olan elektronik haberleşme ve bilgisayar mühendisleri ve bilişim uzmanlarından oluşan bilirkişilerin vermiş oldukları 15/12/2016 tarihli bilirkişi raporuna göre katılan şirkete ait 3 adet bilgisayar programının kaynak kodları ile hard disklerdeki programların kaynak kodlarının aynı olduğu, katılana ait program kodlarında yapılan yazım hatalarının dahi ele geçirilen hard disklerdeki aynı platformdaki yazım hatalarıyla aynı olduğu, söz konusu programların katılan şirketin kaynak kodları kullanılmak, çoğaltılmak ve işletilmek sureti ile başka programlar oluşturulduğu, sanıklar arasındaki yazışmalardan katılanın programlarından işlenerek ve çoğaltılarak farklı isimlerle başka kişilere pazarlandığının da anlaşıldığı rapor edilmiştir.
Daha önce katılan şirket çalışanları olan sanıklara ait iş yerinde yapılan aramada suça konu olan ve katılan şirket programlarının bulunduğu hard diskler ele gerilerek el konulmuş, üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak alınan raporda, katılan şirketin kaynak kodları kullanılmak, çoğaltılmak ve işletilmek sureti ile başka programlar oluşturulduğu belirlenmiştir, bu programlarda herhangi bir değişiklik yapılmadığı, içeriği ile oynanmadığı bilirkişi raporuyla tespit edilmiştir. Bu bakımdan aramanın usule uygun yapılmadığından bahsetmek mümkün değildir. Ele geçirilen hard diskler de delil mahiyetindedir. Nitekim sanıklar arasındaki yazışmalar, ele geçirilen programların pazarlamasına yönelik şirket kurulması, yer tahsis edilmesi, kirasının ödenmesi ile pazarlamaya yönelik sanıklar tarafından inkar olunmayan mailler ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde atılı suçun sübutuna dair mahkumiyete yeterli delil bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu bakımdan; sanıklar ..., ... ve ...'ın katılan şirketten ayrıldıktan sonra aynı iş yerinde birlikte hareket ettikleri, sanıklar ... ve ...'ün de katılan şirketten ayrıldıktan sonra diğer adı geçen sanıklarla fikir ve irade birliği içerisinde hareket edip iş yerinin kirasının dahi bu sanıklar tarafından ödendiği, bundan başka mail yazışmalarında tüm sanıkların birlikte hareket ettikleri gerekçesiyle yerel mahkemenin sanıkların beraatlerine dair kararının CMK 280/2 maddesi gereğince kaldırılarak sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğine yönelik İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin kararı, oluşa ve dosya kapsamına uygun olup sanıkların istinaf başvurularının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.
Öte yandan; bölge istinaf mahkemesinin sanıklar hakkında temel ceza tayin olunurken TCK 61. maddesi uyarınca alt sınırdan ayrılması ve verilen cezadan TCK 62. Maddesine göre indirim yapılmamasına ilişkin gerekçesi oluşa, dosya kapsamına , yüz yüzelik ilkesine , usul ve yasaya uygun olup, hakimin takdir hakkı ve yargı yetkisi kapsamında kaldığından kabule göre bozma düşüncesine de katılmıyorum.