9. Hukuk Dairesi         2017/12254 E.  ,  2017/17281 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret zam farkı alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini, davacının 1.350,00 TL net ücretle çalıştığını, haftada 6 gün 08:00-20:00 saatlari arasında ve ulusal bayram genel tatil günlerinde de çalıştığını, 2013 Nisan ayından itibaren ücret zam farklarının ödenmediğini ve sair bir kısım işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret zam farkı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacı ve arkadaşlarının sattıkları hat ve kontörlerin parasını tahsil edilmiş gibi gösterdiğini ama zimmetine geçirdiklerini, davalının 150.000,00 TL zararı olduğunu, davacının kendisine teslim edilen ürünleri bilerek zayi ettiğini, davalının iş aktini haklı feshettiğini, davacının 08.30-17.00 saatleri arasında 1 saat yemek ve 1 saat çay molası yaparak çalıştığını, davacının iddia ettiği şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, çalıştığı resmi tatillerin ve hafta tatillerinin bordrolaştırılarak ödendiğini, davacının zayi ettiği mallara ilişkin takas ve mahsup istediklerini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 18.042008-30.07.2013 tarihleri arasında çalıştığı, en son net 1.350,00 TL ücret aldığını iddia ettiği, davalının ise davacının ücretinin net 1.276,60 TL olduğunu savunduğu, aradaki 73,40 TL'lik farkın asgari geçim indirimi olduğu, esasen taraflar arasında ücret ihtilafı da bulunmadığı, tanık anlatımlarından işyerinde yemek sosyal hakkının bulunduğu, iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiği hususunda ispat yükü davalı üzerinde olup, davalının dosyaya fesih bildirimi sunmadığı, İş Kanunu'nun 25/II-e maddesinde işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması hali işveren lehine bildirimsiz fesih hali olarak düzenlendiği, davalının, davacının aracında çıkan eksik malzemelere ilişkin 31.07.2013 tarihli tutanak sunulmuş ise de, bu tutanak tarihinin fesih tarihinden sonra olduğu, davacı tanıklarının, davacı ve arkadaşlarının baktığı bölgede, bir bayiinin şirketi dolandırdığı iddia edilerek davacı ve arkadaşlarının işten çıkarıldıklarını, ancak bu hususların doğru olmadığını beyan ettikleri, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada da davacı ve arkadaşları hakkında takipsizlik kararı verildiği, tüm deliller hep birlikte değerlendirildiğinde, davalı tarafın iddiasını kanıtlayamadığı, davacının iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmaksızın fesih edildiği ve davacının kıdem ile ihbar tazminatına hak kazandığı, davacı son 5 yıla ilişkin fazla mesai ücreti talep ettiği, iddia ve tanık beyanlarında ayrıca davacının talebi ile de bağlı kalınarak, davacının haftada 63 saat çalıştığı ve haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saati aşan 18 saatin fazla mesai olduğu, fazla mesai ücretinin ödendiğine dair ise dosyada herhangi bir belge bulunmadığı, bilirkişi her ne kadar davacının ödenmeyen fazla mesai ücretini 34.485,32 TL olarak hesaplamış ise de, fazla mesai ücretinin zamanaşımına uğradığı ve davacının 30.587,10 TL fazla mesai ücreti alacağının bulunduğu, tüm taraf tanıklarının beyanlarından davacının ulusal bayramlarda ve dini bayramların iki günü hariç diğer günlerinde çalıştığı, ancak karşılığının ödenmediği, davacı çalışma süresine göre toplam 70 gün yıllık izne hak kazanmakta olup, dosyada yıllık izin ücretlerinin ödendiğine dair herhangi bir delile rastlanmadığı, davacının, 49 günlük yıllık izin alacağı talebinde bulunmuş ve taleple bağlılık kuralı gereği davacının 49 gün yıllık izin ücretine hak kazandığı, bilirkişi raporu ile brüt ücret üzerinden zamanaşımı süreleri de dikkate alınarak; 10.119,13 TL kıdem tazminatı, 3.577,84 TL ihbar tazminatı, 30.587,10 TL fazla mesai ücreti, 1.674,03 TL ulusal bayram genel tatil ücreti, 2.910,11 TL yıllık izin ücreti hesaplandığı, davacının izin, hastalık ve başkaca nedenler ile çalışamadığı günler olabileceği hususu göz önünde bulundurularak takdiren fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarında %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak bu istekler yönünden sübut bulan davanın kısmen kabulu cihetine gidildiği, davacı her ne kadar 2013 yılından itibaren ücret zam farklarının ödenmediğini iddia etmiş ise de, bu konuya açıklık getirmediği, dosya kapsamından da ücret alacağına dair herhangi bir göstergede bulunmadığından sübut bulmayan bu istek yönünden davanın reddi cihetine gidildiği gerekçesi ile ücret zam farkı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fesih olgusunu işveren ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı, davacı ile ...'nın saha elemanları olup, gezerek satış yaptıklarını, yaptıkları satışlar hakkında ofiste çalışan....'u arayarak yaptıkları satışları ve aldıkları ödemeyi bildirdiklerini, ... tarafından bunun üzerine bildirilen ödemenin hesaplara işlendiğini, davacı ve ....'un ise ofise gelince ödemeleri davalıya aktardıklarını, ....a yaptıkları satışların bedelini aldıklarını davacı ve...'un...'e bildirdiklerini ve ...'in alınmayan parayı alınmış gibi hesaba işlemesini sağladıklarını, 145.000,00 TL'ndan fazla davalının zararı olduğunu ileri sürmüştür.

Dairemiz tarafından birlikte incelenen davacısı ... olan .... 10. İş Mahkemesi'nin 2013/638 Esas sayılı dosyası ile birlikte değerlendirilmesinde, her 2 dosya davacının görevlerinni aynı olduğu görülmüş olup, davacı vekili, davacının çalışma sistemine ilişkin olarak, işverenin çalıştığı bayi yetkilisinin davacıyı arayarak bayideki müşterinin telefonuna pos kontör yüklediğini, kontör bedelinin netcell, sanal post veya havale yolu ile yapılacağını bildirdiğini, davacının da bunun üzerine web kontörden sorumlu ....'u arayarak durumu bildirdiğini ama paranın yatıp yatmadığını davacının bilemeyeceğini çünkü davalının hesaplarını kontrol etmek yetkisinin davacıda olmadığını, davalının hesaplarını kontrol etme yetkisi olanların bu işlerini yapmamasının neticelerinin davacıya yüklendiğini ileri sürmüştür.

Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturmasında olayın hukuki ihtilaf olduğu belirtilerek davacı, ..., ... ve .... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karara davalı vekili tarafından itiraz edildiği, dosya kapsamında sonuca dair belge bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı, .... ve ....'e atfen işverene verilmiş savunmalar dosya kapsamındadır.

Ödeme kayıtları olarak dosyaya bir kısım onaysız imzasız listeler sunulmuştur.

Mahkeme tarafından tanık ifadelerine başvurulmuştur.

Mevcut delilerin birlikte değerlendirilmesinde; Mahkeme tarafından yapılması gereken iş;

Öncelikle, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen davacı,..., ... ve ... hakkındaki kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara davalının itirazının sonucu tespit edilmelidir. Takipsizlik kararı kesinleşir ise davacının görev tanımı taraflardan sorulup gerekli belgeler de varsa getirtilerek belirlenip, elden yapılan ödemeler dışındaki ödemelerin yapılıp yapılmadığını davacının takip etme imkanının fiilen olup olmadığı, böyle bir görevi /yetkisi olup olmadığı araştırılmalıdır.

Elden ödenip de davacının davalıya aktarmadığı sabit olan paralar olup olmadığı araştırılmalıdır.

Davacının ve davalının dosyadaki iddia ve savunmaları uzman bilirkişi tarafından tek tek incelenip değerlendirilerek, davacının görev tanımı, nakit hariç ödemeleri kimin takip ettiği, davacının nakit alıp da davalıya geçerli bir neden olmaksızın ödemediği miktar olup olmadığı, varsa, hangi tarihteki hangi somut işlemler/satışlar sonucunda ne miktarların davalıya ödenmesi gerekirken davacı tarafından ödenmediği, ayrıca, davacının nakit hariç ödendiğini bildirip de ödenmeyen miktarlar var ise hangi tarihteki hangi somut işlemler/satışlar sonucunda ne miktarların davalıya ödenmesi gerekirken ödenmediği, her bir zararlandırıcı işlem ödememe/ödenmeme olayı bakımından davacının kusuru olup olmadığı ve ayrı ayrı her bir somut durum bakımından varsa kusurunun ne olduğu/ kusurunun niteliği ve kusur oranı, kusurun kasta mı ihmale mi dayandığı tespit edilmelidir.

İlaveten, olayla ilgili olarak itham edilen, zararlandırıcı işlemleri yaptığı savunulan kişiler birden fazla olduğundan, diğer kişilere atfı kabil kusur hususu da yukarda davacının kusuru ve toplamda meydana getirdiği zarar miktarına ilişkin açıklamalarda olduğu şekilde incelenmeli ve itham edilen diğer çalışanların durumu davacının durumunun belirlendiği gibi belirlenmelidir. Davacı ve itham edilen diğer kişilerin meydana getirdiği toplam zarar miktarı da ayrı ayrı tespit edilmelidir.

Bu gibi hususların tespiti için davalıya gereken belgeleri ibraz etmek üzere süre verilip ya da davalı işyeri kayıtlarında yerinde inceleme ile uzman bilirkişi raporu alınmalıdır.

Davacı hakkında ceza davası açılmış ise sonucu beklenmelidir.

Yukarda açıklanan incelemeler sonucunda davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmayacağı belirlenmelidir. Eksik araştırma ile bu taleplerin kabulü hatalıdır.

Dairemiz tarafından birlikte incelenen ...'nın davacısı olduğu ... 10. İş Mahkemesi'nin 2013/638 Esas sayılı dosyası ile eldeki iş bu dosya aynı bilirkişi tarafından incelenerek, bu 2 dosyadaki deliller birlikte incelenerek sonuca gidilmelidir.

3-Fazla mesai ücretinin hesaplanması bakımından, yukarda bahsedilen, Dairemiz tarafından birlikte incelenen davacısı ... olan dava dosyası kapsamından ve o dosyada Davacı ...'in tanık sıfatı ile verdiği beyandan ile her 2 dosyadaki tanık beyanlarından davacının satış temsilcisi olarak çalıştığı ve işyerinde prim ödemesi uygulaması bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde prim alacağı talep edilmemiş olmakla birlikte davacıya prim ödenip ödenmediği dosya kapsamından anlaşılamadığı gibi, davacı, Selçuk'un davacısı olduğu dosyada tanık sıfatı ile verdiği ifadede “prim ödemesi vardı, 3 ayda 1 prim hesaplanacaktı ancak prim alamadık” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davalı vekili tarafından bordrolar ilk kez temyiz dilekçesi ekinde verilerek temyiz dilekçesinde 'sair ödemeler' başlığı altındaki ödemelerin prim olduğu savunulmuştur.

Dosya kapsamından, davacının ne kadar prim aldığı, prim ödemesini alıp almadığı belirsizdir.

Ödeme belgesi her aşamada gözetileceği için, dosyadaki ödeme belgelerindeki “sair ödemeler” başlığı altındaki bu ödemelere ilişkin olarak davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek, davacı asılın, davacı vekilinin ve davalı vekilinin bu konuda beyanları alınmalı, “sair ödemeler” başlığı altındaki bu ödemelerin prim olup olmadığı ve prim ise hangi aya ait oldukları irdelenmelidir. Gerekirse davalının prim ödeme sistemi tespit edilmeli ve davalıdan prim uygulamasına ilişkin belgeler celbedilmelidir. Araştırma ve inceleme sonuçları dosyada halihazırda mevcut deliller ile birlikte ele alınmalıdır. Araştırma ve inceleme neticesinde davacının primlerinin ödendiğinin anlaşılması halinde fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanmalı, aksi halde fazla mesai hesaplaması bozma öncesinde olduğu gibi 1,5 yevmiye üzerinden yapılmalıdır.

Dairemiz tarafından birlikte incelenen ...'nın davacısı olduğu ... 10. İş Mahkemesi'nin 2013/638 Esas sayılı dosyası ile eldeki iş bu dosya aynı bilirkişi tarafından 2 dosyadaki deliller birlikte incelenerek sonuca gidilmelidir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinin hesaplanması bakımından, tanık...'ın eldeki dosyadaki beyanı yukarıda bahsedilen...'un dosyasındaki beyan ile kısmen çelişiktir. Fazla mesai süresi ...'un dosyasında delillere uygun ve tutarlı hesaplandığından, o dosyada kabul edilen haftalık 12 saatlik fazla mesai süresine göre hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 02/11/2017 gününde oybirliği ile karar verildi