9. Hukuk Dairesi         2013/11358 E.  ,  2014/2699 K.

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 4. İŞ MAHKEMESİ (KADIKÖY 2.İŞ)

TARİHİ : 01/08/2013

NUMARASI : 2013/224-2013/395

DAVA :Davacı vekili, davacının eksik ödenen fark ücret ve fark kıdem tazminatı alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece taleplerin mahiyeti itibari ile kısmi davaya konu edilemeyeceğini, hukuki yarar şartı gerçekleşmediğinden davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının asıl işveren S.. B..’na ait hastane işyerinde yardımcı iş niteliğindeki güvenlik hizmetinde değişen alt işverenler işçisi olarak 10.10.2005 tarihinden askerlik nedeni ile iş sözleşmesini sonlandırdığı 18.05.2011 tarihinde kadar çalıştığını, son alt işveren tarafından 31.09.2009-18.05.2011 tarihlerini kapsayacak şekilde kıdem tazminatı ödendiğini, ancak ücretinin asıl işverenin genelgesi uyarınca 30.07.2009 tarihinden itibaren düşürüldüğünü belirterek, fark ücret alacağı ile tüm süre üzerinden ve ödenmesi gereken giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanacak fark kıdem tazminatının davalı asıl işveren ve devir nedeni ile sorumlu olan davalı son alt işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı alt işveren A.. Güvenlik Hizmetleri A.Ş. vekili, 6100 Sayılı HMK 109/2 maddesi uyarınca davacının talep ettiği miktarların tartışmasız ve açık bir şekilde belirli olması nedeniyle belirsiz dava açamayacağını, müvekkili şirket ve S.. B.. arasında yapılan sözleşmenin konusunun işçi temini olması ile asıl ve tek işverenin S.. B.. olduğunu, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının şirkette devamlı çalışması bulunmadığını, 31/09/2009-18/05/2011 tarihleri arasında çalıştığını, ayrıca hak kazandığı tüm işçilik alacaklarının ödendiğini, davacının talep ettiği işçilik alacaklarına hak kazanmadığını, davanın reddi gerektiğini savunurken, diğer davalı asıl işveren bakanlık vekili ise 6100 Sayılı HMK 109/2 maddesi uyarınca davacının talep ettiği miktarların tartışmasız ve açık bir şekilde belirli olması nedeniyle belirsiz dava açamayacağını, davacının talep ettiği alacaklarının zamanaşımına ve hak düşürücü süreye uğradığını, müvekkili Kurumun A.. Güvenlik Hizmetleri A.Ş. nin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu kapsamında hizmet satın aldığını, davacının ödemelerinin aynı şirket tarafından yapıldığını, Kurumun ihale makamı olup asıl işveren olmadığını beyan etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ön inceleme aşamasında, davacının 10/10/2005-18/05/2011 tarihleri arasında S.. B..na ait S.. Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesine bağlı olarak farklı dönemlerde farklı alt işverenler nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, bu yönüyle davacı tarafın hizmet süresi yönünden taraflar arasında uyuşmazlık olduğu iddiasına itibar edilemeyeceği, dava dilekçesine eklenen hizmet döküm cetvelinde davacının kazanç miktarlarının dönem dönem gösterildiği, yine dava dilekçesine eklenen ve davacı tarafça düzenlenen eksik maaş farkları listesinde de kalem kalem ve dönem dönem toplam ödenmeyen fark ücretinin de hesaplandığı ve gösterildiği, buna göre davacı tarafın aylık ücret miktarında uyuşmazlık olduğuna ilişkin iddiasına da itibar edilmeyeceği, davalı güvenlik şirketi ile hastane arasında imzalanan sözleşmeye göre sözleşmenin konusunun koruma ve güvenlik hizmeti alımı olduğu, ihale makamında yapılan işin hastane işletmeciliği işi olduğu, bu yönüyle koruma ve güvenlik hizmetinin İş Kanununun 2.maddesine uygun olarak alt işverenlere verilebilecek yardımcı iş niteliğinde olduğu, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, bu yönüyle davalı Bakanlığın husumet itirazına itibar edilemeyeceği, davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen 30/07/2009 tarihli hizmet sözleşmesinde davacının brüt ücretinin 727,65 TL olarak gösterildiği ve bu sözleşmenin davacı tarafça da imzalanmış olduğu, bu ücretin S.. B..nın genelgesine uygun olarak belirlendiği ve şirket tarafından da bu genelgeye uygun olarak sözleşme yapıldığı, davacının açıkça miktarı yazılı bu sözleşmeyi imzalamış olmakla, aylık ücretine ilişkin değişikliği de yazılı olarak kabul etmiş sayılacağı, ancak bütün bunların dışında öncelikle davanın usule uygun olarak açılıp açılmadığının değerlendirilmesi gerektiği, dava tarihi 04/04/2013 olup 6100 Sayılı HMK'nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra bu davanın açıldığı, dava dilekçesinde davanın türünün belirtilmediği, dava dilekçesinin neticei talep kısmında ' fazlaya dair haklarımız saklı kalmak kaydıyla , şimdilik' ibarelerinin belirtildiği, her ne kadar dava dilekçesinde belirtilmesi gereken zorunlu unsurlar arasında 'dava türü' yer almamış ise de taraflar arasındaki hizmet süresi ve ücret miktarının tartışmalı olması halinde davacı tarafın isterse tahsil amaçlı belirsiz alacak davası, isterse kısmi dava açabileceği, hesaplamanın bu iki unsurunda uyuşmazlık bulunmadığı takdirde davanın tam eda davası olarak görüleceği, buna göre davacı tarafın dilekçesindeki neticei taleplerini tam olarak açıklaması ve bu miktar üzerinden bakiye harcını ikmal etmesi, aksi halde davanın hukuki yarar yokluğundan usulen reddedileceğinin, davacı tarafa tebliğ edilen 17/04/2013 tarihli tensip ara kararı ile belirtildiği ve 6100 Sayılı HMK'nun 31.maddesi kapsamında hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde davacı taraftan ön inceleme aşamasında dava türünü belirlemesi yönünde beyanda bulunmasının istenildiği, bu yönüyle 'derhal hüküm verme' yasağına ilişkin usuli ilkenin de gözetildiği, davacı tarafın ön inceleme aşamasında dava türünü kısmi dava olarak belirttiği ve dava dilekçesinin ekinde davacı tarafça düzenlenen eksik ödenen maaş farkları listesinin yer aldığı, niteliği itibariyle davanın eksik ödenen ücret ve kıdem tazminatı alacağının hesaplanıp tahsiline yönelik olduğu, taraflar arasında yeni döneme ilişkin yapılan sözleşme uyarınca yeni ücret düzenlemesinin kararlaştırıldığı, bu yönüyle ödenmesi gereken ücret miktarı ve eksik ödenen alacak miktarlarının belirlenebileceği ve bilinebileceği, bu yönüyle davacı tarafın davasını tam eda davası şeklinde açması gerekirken kısmi dava açmış olmasında hukuki menfaati bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Öncelikle mahkemenin “davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen 30/07/2009 tarihli hizmet sözleşmesinde davacının brüt ücretinin 727,65 TL olarak gösterildiği ve bu sözleşmenin davacı tarafça da imzalanmış olduğu, bu ücretin S.. B..nın genelgesine uygun olarak belirlendiği ve şirket tarafından da bu genelgeye uygun olarak sözleşme yapıldığı, davacının açıkça miktarı yazılı bu sözleşmeyi imzalamış olmakla, aylık ücretine ilişkin değişikliği de yazılı olarak kabul etmiş sayılacağı” gerekçesi tahkikat aşaması sonrası değerlendirme ile esas yönelik gerekçe olması nedeni ile mahkemece ön inceleme aşamasında dava şartları içinde bu gerekçeyi değerlendirmesi ve keza hukuki yarar şartı HMK.’un 114/1.h maddesi uyarınca dava şartı olması ve dava şartının verilen kesin süre içinde bu noksanlığı gidermemesi nedeni ile aynı kanunun 115/2 davanın usulden reddi yerine doğrudan reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Asıl uyuşmazlıkta davacının kısmi dava açmasında hukuki yararının bulunup bulunmadığı konusuna gelecek olursak;

Davacının aynı hukukî ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmî dava denir. Kısmi dava 6100 sayılı HMK.’un 109. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Maddeye göre;

“(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez”.

Madde içeriğinden, kısmi dava açılabilmesi için;

a) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması gerekir. Kısmî dava niteliği itibariyle bölünebilir talepler için söz konusudur. Bölünebilir taleplerde, bu talebin bir bölümü dava edilip diğer kısmı dava dışında bırakılmaktadır.

b) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmalı olmalı veya açıkça belirli olmamalıdır. Madde, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olması durumunda kısmî davanın açılamayacağını belirtmektedir. Bu düzenleme ile belirli olan alacağın, çok küçük miktarlara bölünerek birden fazla dava ile istenmesi ve bu şekilde dava hakkının kötüye kullanılması engellenmiştir.

Kısmi dava açılması halinde davaya konu edilmeyen bakiye kısım belirlendikten sonra ayrı bir davayla talep edilebilir veya aynı davada ıslah yoluyla dava konusu arttırılabilir.

Talep konusunun veya dava konusu alacağın belirli veya tartışmalı olup olmadığı konusunda ise HMK.’un 107. maddesinde belirsiz alacak ve tespit davası başlığı altındaki normatif düzenleme ve 109. maddedeki düzenlemede kabul edilen ölçütler önem arzetmektedir.

Getirilen bu ölçütler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktar veya değerinin;

I. Tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi,

II. Belirlenmesinin imkânsız olması,

III. Taraflar arasında tartışmalı olması

IV. Açıkça belirlenememesi, olarak vurgulanmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararında “ “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirmiştir.

Yargılama (tahkikat aşamasında) sırasında hesap raporu alınmasını gerektiren her alacak belirsiz ve tartışmalı kabul edilmelidir. Davacının talep ettiği dava konusu alacağın miktarı veya değeri belirli ise hesap raporu alınmasına da gerek yoktur. Zira bu durumda hak kazanma veya ispat olgusu ayrık olmak üzere tartışmalı bir alacaktan söz edilemez. Zaten kanunun 107/2 maddesinde bu olgu “tahkikat sonucu belirlenme” olarak vurgulanmıştır. İş uyuşmazlıklarında genel olarak alacağın kesin ve net tutarı, ancak bir yargılama sürecinden ve bilirkişi incelemesinden sonra tam olarak tespit edilebilmektedir. Davacının alacağının miktar olarak tespiti, mahkeme tarafından yapılacak delil tespitine veya hesap verme ve bilgi vermeye yönelik müstakil bir davanın açılmasına gerek olduğu durumlarda, alacağın belirsiz ve tartışmalı olduğu bir durum söz konusudur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu alacağın belirli veya tartışmalı olup olmamasında likit olma ölçütünden de hareket etmektedir(14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K). Karar göre “Alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olmasını ya da belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olmasını aramaktadır. Kısaca davacının yalnız başına ne kadar alacaklı olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez”. İş Hukukunda tazminat ve alacakların hesaplanmasında süre ve ücret önemli hesap unsurlarıdır. Bu unsurların tartışmalı ve bilinmemesi, alacağın likit olmadığını gösterir.

Somut uyuşmazlıkta davacı fark kıdem tazminatını hem eksik ücret ödenmesi hem de daha önceki alt işverenlerde geçen hizmet sürelerinin hesaba katılmaması nedeni ile talep etmektedir. Aynı zamanda da 22 aylık ücret düşürülmesi nedeni ile fark ücret isteminde bulunmaktadır. Öncelikle davacının 22 ay önce ücretinin miktarı belli ise de iddia edilen ücret bu dönemlerde yansıtılan zam oranları belli değildir. Zam oranlarına göre davacının takip eden dönemlerde ücretinin değişkenlik göstereceği açıktır. Bu durumda ise fark ücretin açıkça belirli olduğundan sözedilemez. Diğer taraftan davacının kıdem tazminatı giydirilmiş üreten hesaplanacağı için bu ücrete ilave edilecek ve devamlılık arzeden yemek veya servi gibi yardımların miktarı açık değildir. Davacının kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücreti de davacı tarafından tek başına tespit edilecek bir durum değildir.

Davacının kıdem tazminatına esas süresine gelince, onunda alt işverenler arasında devir olup olmadığı, daha önceki alt işverenler tarafından ihale bitimi kıdem ve ihbar tazminatı ödenip ödenmediği, tasfiye olup olmadığı yargılama sonucunda anlaşılacaktır. Bu hususta yargılamayı ve dolayısı ile tahkikat sonucunda rapor alınmasını gerektirmektedir.

Sonuç itibari ile davacının dava konusu ettiği alacak açıkça belirli olmadığı gibi tartışmalıdır. Davacının HMK.’un 109. Maddesi uyarınca kısmi dava açmakta hukuki yararı vardır. Mahkemece davanın esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hukuki yarar şartı yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.