5. Ceza Dairesi 2014/2972 E. , 2016/4537 K.
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
HÜKÜM : Tüm sanıkların ...Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/11 sayılı iddianamesine konu ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine, yine tüm sanıkların ...Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/51 sayılı iddianamesine konu ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatlerine
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dilekçesinin içeriğine göre katılan vekilinin temyiz isteminin sanıklar hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;
08/06/2012 günlü iddianame ile “şüphelilerden ...'in ihale sözleşmesini imzaladığı, diğer şüpheli ...'in ise ihale sürecinde 26/10/2011 tarihli fiyat araştırması mektubunda fiyat teklifini suça konu firma adına imza ederek ihale sürecine ortak olduğu,” iddiasıyla kamu davası açılmış olup, ... kollukça alınan 09/11/2011 günlü beyanında ...Lop-Et Şirketi ile ilgilenmediğini bu şirketin kardeşi ...’ın olduğunu, kendisinin ise hissesinin bulunduğunu ifade etmesi, mahkemede alınan 26/09/2012 günlü beyanının da aynı yönde olması, aynı celsede ifadesine başvurulan sanık ... da Lop-Et isimli şirketin işleri ile daha ziyade kendisinin uğraştığını ...'un ... isimli işyeri ile ilgilendigini savunması karşısında; Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulu'nun 20/10/2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere, aynı eylemin failleri olarak yargılanan sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanıklar yönünden savunmada zaafıyet yarattığı durumlarda sanıklar arasında menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiğinden, somut olayda aralarında yakın akrabalık ilişkisi ve menfaat çatışması bulunduğu anlaşılmakla, sanıkların savunmalarının ayrı ayrı müdafiiler yerine aynı müdafiiler tarafından yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 152. maddelerine aykırı davranılması,
Kabule göre de;
Sanıkların üzerlerine atılı 08/06/2012 tarihli iddianameye konu eylemlere ilişkin olarak suçun yasal unsurları oluşmadığından ayrı ayrı beraatlerine, 21/02/2013 tarihli iddianameye konu eylemlere ilişkin olarak pazarlık usulü ile yapılan söz konusu ihaleye, ihaleye katılma yeterliliğine sahip bazı kişilerin davet edilmemiş olması, ayrıca Yayla Kasabı'nın dosyada belgelerinde bir eksiklik bulunmadığı halde eksikmiş gibi gösterilmiş olması nedeniyle ihale dışı bırakılmasının ihale mevzuatına aykırı olduğu, yine ihale komisyonunun yaklaşık maliyeti de piyasa fiyatının üzerinde usulsüz olarak %20 kâr eklenmek suretiyle hesaplanmış olması, bu şekilde ihaleyi alan Lop-Et firmasının bu şekilde menfaatine ihalenin gerçekleşmiş olması ve kamunun zararına sebep olması nedenleriyle sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 235/2.a-1. madde kapsamına uyduğu, düzenlenen ihalede görevli memurlar sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'un ihalenin usulsüz olarak yapılmasına sebebiyet verdikleri, ayrıca ihaleyi onaylayan okul müdürü ...'nın da ihalede usulsüzlük bulunup bulunmadığını kontrol etmesi ve denetlemesi gerektiği halde bunu yapmayarak eylemlerine iştirak ettiği, bununla birlikte ihaleyi alan ...Lop-Et firma sahipleri ... ve ...'in şirket sahipleri oldukları, ihaleyi bu firmanın alması suretiyle kamunun zararına kendilerinin ise menfaatlerine ihaleyi gerçekleştirdikleri, sanıkların bu suretle 5237 sayılı TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında iştiraken ihaleye fesat karıştırma suçunu gerçekleştirdikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; 08/06/2012 günlü iddianame ile tüm sanıklar hakkında özetle, idarenin yaklaşık maliyet hesabında yeterince hassas ve dikkatli davranmadığı, ihale komisyonu başkan ve üyeleri ile ihale yetkilisi olan sanıkların kötü niyetli davranarak ihale tarihi itibariyle ihaleden yoksun bırakılabilecek durumdaki suça konu firmaya ait SGK prim borcu olmadığına dair belgeyi ihaleden sonra sözleşme yapılmazdan önce temin ettirip, ihalenin seyrinde etkili oldukları, yaklaşık maliyet ve ihale bedeli üzerinde kamuyu zarara uğratacak nitelikte hareketleri ile ilk teklif üzerine ...Lop-Et Ltd. Şti. isimli firmaya işi ihale ettikleri, açık ihale usulü uygulanabilecek iken pazarlık usulünü seçerek ihalenin aleniyetini ortadan kaldırdıkları, sanıklar ... ve ...'in SGK prim borcu olmadığına dair belgeyi ihale tarihi itibari ile değil de, 30/11/2011 tarih itibari ile alarak ve ihale komisyonuna sunarak ihale sürecinde müsnet eyleme müşterek fail olarak katkıda bulundukları, 21/02/2013 günlü iddianame ile de ... ve ... dışındaki sanıklar hakkında özetle, Yayla Kasabı'nın tebligat adres beyanı ile doküman bedeli alındı belgesinin bulunmadığı belirtilerek adı geçen isteklinin ihale dışı bırakılmasına rağmen bahsi geçen belgelerin dosyada bulunduğu, bu bakımdan sözü edilen ihale tutanaklarında yazılı belgelerin eksikliği ifadesinin doğru olmadığı, adı geçen isteklinin ihale dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu ve dosyada mevcut kamusal zarara sebebiyet verdikleri iddiasıyla ihaleye fesat karıştırma suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış olup, 5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesindeki 'Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.' şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu, bu kapsamda pazarlık usulü ile yapılan söz konusu ihaleye katılma yeterliliğine sahip bazı kişilerin davet edilmemiş olması iddiasına ilişkin olarak açılmış kamu davası bulunmadığı gibi mahkumiyet kararına konu edilen 21/02/2013 tarihli iddianameyle Yayla Kasabı'nın dosyada belgelerinde bir eksiklik bulunmadığı halde eksikmiş gibi gösterilmiş olması nedeniyle ihale dışı bırakılmasının ihale mevzuatına aykırı olduğu iddiasıyla sadece ihale yetkilisi ve ihale komisyonu üyeleri olan sanıklar hakkında kamu davası açıldığı, bu iddianame ile sanıklar ... ve ... hakkında açılmış bir kamu davasının da bulunmadığı, ayrıca ihaleye fesat karıştırma suçunun seçimlik hareketli suç mahiyetini taşıması nedeniyle seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleşmesi durumunda, suçun konusunun ihale olması nedeniyle seçimlik hareketlerin birden fazla olması halinde de tek suçun oluştuğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu cihetle seçimlik hareketler bölünerek bu hareketlere ilişkin ayrı ayrı hükümler kurulamayacağı, tek ihaleye ilişkin birden fazla hareketin hukuksal anlamda tek fiil olduğu gözetilmeden aynı konuya ilişkin eylemler bölünerek iki farklı hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesine de aykırı hakaret edilerek hükmün karıştırılması,
Yine 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, bu nedenle uygulanacak ihale yönteminin farklı belirlenmesinin, yaklaşık maliyetin belirlenmesinde hatalı davranılmasının, pazarlık usulü ile yapılan ihaleye katılma yeterliliğine sahip bazı kişilerin davet edilmemiş olmasının başlı başına ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut vermeyeceği, istekli tarafından 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin taahhütname verilmesi nedeniyle ihaleyi kazanan şirketle sözleşme imzalamadan önce ihale tarihi itibarıyla belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak, inceleme ve uygun gördükten sonra sözleşmeyi imzalama mükellefiyetinin ihale yetkilisi sanık ...’ya ait olduğu, nitekim ihale tarihi itibariyle alınması gereken prim borcunun olmadığına dair belgenin ihale tarihinden sonraki bir tarih olan 30/11/2011 tarihli belgeye göre adı geçen sanık tarafından 05/12/2011 tarihinde sözleşme imzalandığı iddia edilmiş ise de; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ...Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 09/05/2012/8587081 tarih ve sayılı yazısı ile ...Lop-Et... Ltd.Şti’nin 17/11/2011 tarihi itibariyle 4.413,03 TL SGK prim borcu bulunduğunun, fakat aynı kurumun 02/11/2012/19096509 tarih ve sayılı yazı ile belirtilen borç miktarının sigorta primine esas aylık kazanç üst sınırının 3 katını aşmadığından kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu yoktur yazısı verileceği bu nedenle de adı geçen ...
firmanın 17/11/2011 tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığının bildirildiği, aynı yönde Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.3.2 nci maddesinde ve Sosyal Güvenlik Kurumunun 19/01/2011 tarih ve 2011-10 sayılı genelgesinde bulunan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde de, sosyal güvenlik primi borçları bakımından 4.413,03 TL’lik tutarın, ihale tarihinde ihale mevzuatı bakımından sözleşme imzalamaya engel teşkil etmeyen tutar olan 16.321,50 TL’nin altında kalması nedeniyle, anılan borcun kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyeceği sonucunun ortaya çıktığı, sanık ...’in sabıkasına esas açıklanması geri bırakılan hükmün de niteliği itibariyle sözleşmenin imzalanmasına engel teşkil etmediği, yine ihale yetkilisi olup sadece ihale evraklarını onaylayan sanık ...'nın da iştiraken ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de; ihale komisyonu üyeleri olan sanıklara isnat edilen eylemlere ne şekilde iştirak ettiği, bu sanıklarla nasıl ortak harekette bulunduğu, iştirak ilişkisi kabul edilen eylemlerinin nelerden ibaret olduğu karar yerinde denetime olanak verecek şekilde açıklanması gerektiği, Yayla Kasabı'nın yukarıda belirtilen ihale evrakları eksik olmadığı halde eksikmiş gibi ihale dışı bırakılmasının ihale mevzuatına aykırı olduğu kabul edilmiş ise de; bu isnada ilişkin sorumluluğun ihale komisyonuna ait olacağında kuşku bulunmadığı, ancak teklif sahibi mağdur ...’in teklif dosyasındaki belgelerin gerçekten eksik olduğunu açıkça ifade etmesi, şirket kaşesindeki adresle belgedeki adresin farklı olması, tanık Meryem’in mahkemede de tekrar ettiği C.Savcılığında alınan 21/02/2013 günlü beyanında ihale komisyonunun ihale işlem dosyası dışında idare olarak ayrı bir yazışma dosyası oluşturduklarını her iki dosyanın C.Savcılığına gönderildiğini beyan etmesi, dosya arasında mevcut doküman alındı belgelerinin asıl, bu belgeye zımbalı şartname alındı belgelerinin fotokopi olması, ihale üzerinde kalan istekliye ait makbuzun aynı şekilde hem fotokopi hem de aslının olmasının bu beyanla örtüşmesi karşısında; ihale komisyonuna istekli tarafından sunulan teklif dosyası içinde adres beyan dilekçesi ve doküman alındı belge aslının bulunduğunun kabulüne olanak bulunmadığı, Pazarlık usulü ile yapılan ihaleye katılma yeterliliğine sahip herkesin davet edilmesi zorunluluğu olmadığı, ilan yapılmayan bu usulde en az üç istekli davet edilerek yeterlilik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin istenmesinin gerekmesine karşın teklif veren istekli sayısının üçten az olmasının ihalenin iptalini gerektirmediği, yukarıda açıklandığı üzere idarenin yaklaşık maliyet hesabında yeterince hassas ve dikkatli davranmadığı şeklindeki isnadın da başlı başına ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin sorumluluğun yaklaşık maliyeti belirleyen komisyona ait olacağı, 08/06/2012 günlü iddianamede '...KDV dahil belirlenen oda tarafından 02/11/2011 tarihinde tespit edilen fiyatın ise toplam 68.470,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Yani ihale bedeli 79.685,00 TL olduğu düşünüldüğünde, yukarıda belirlenen fiyatlar açısından oluşan farkın kamusal zarar teşkil ettiği...' ifade edilmiş ise de, Cumhuriyet Savcılığınca yaptırılan piyasa araştırmasının KDV dahil fiyat ve piyasa fiyatlarına göre belirlendiği, ancak ihale sürecinde yaklaşık maliyetin tespitine yönelik KDV hariç olarak yapılan araştırma sırasında bildirilen ve tespit edilen fiyatlara sonradan %20 firma kar payı da eklenmek suretiyle ...yaklaşık maliyetin belirlendiği anlaşılmakla C.Başsavcılığınca yaptırılan araştırmanın zararın oluştuğunu kabule yeterli olmadığı, kaldı ki mahkumiyete konu edilen 21/02/2013 günlü iddianame ile sadece Yayla Kasabı'nın ihale dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açılmış olması karşısında bu eylem nedeniyle bir zarar doğup doğmadığının tespit edilmesi gerekeceği, ayrıca madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan anılan bentlerde sayılan ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilmeden, yine yaklaşık maliyet ve ihale bedeli üzerinde kamuyu zarara uğratacak nitelikte hareketler nedeniyle kamu zararına neden olunduğu iddiasıyla ilgili olarak, ihale komisyonu üyeleri ihaleyi ...Lop-Et isimli firmaya vermeden önce firmanın teklifinin ilk belirlenen yaklaşık maliyetten yüksek olduğunu farketmeleri üzerine hesaplanan yaklaşık maliyete %20 firma kar payı eklenmediğinden bu kar payı eklendiğinde adı geçen firmanın teklifinin oluşan yeni yaklaşık maliyetten yüksek olmadığı, bu nedenle ihalenin verilmesinin uygun olduğuna dair bila tarihli bir tutanak tuttukları, bu tutanak doğrultusunda da yaklaşık maliyet komisyonunun yeniden bir yaklaşık maliyet hesap cetveli çıkardığı, ancak yapım ve hizmet alım ihaleleri yönetmeliğinde yaklaşık maliyete kar payı eklenmesi öngörülmüş iken olaya konu mal alım ihaleleri yönetmeliğinde, kar zaten teklif edilen satış fiyatlarının içerisinde olduğundan yaklaşık maliyete ayrıca bir kar payı eklenmesinin düzenlenmediği, bu kapsamda ihale komisyonu üyelerinin müdahalesi ile yaklaşık maliyete kar payı eklenmesi sonucu oluşan yeni miktar dikkate alınarak ihalenin adı geçen firmaya verilmesi iddiasının yukarıda da açıklandığı üzere başlı başına ihaleye fesat karıştırma olarak nitelendirilmese de, bu eylemin ihale komisyonu üyeleri ve ihale yetkilisi açısından kamu zararı oluştuğu kabul edildiği takdirde dosya kapsamındaki her iki bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı üzerinde de durulmadan iddia, savunmalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek, sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine, suçun işlendiğine ve unsurları itibariyle oluştuğuna ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu, mahkumiyete konu edilen kamu davasında anlatılan ihaleye fesat karıştırma iddiaları nedeniyle zararın ne şekilde oluştuğu, iştirake ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu da denetime imkan verecek şekilde karar yerinde açıklanmadan ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden dosya kapsamı ile uyumlu olmayan 18/12/2012 tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak yetersiz gerekçelerle, delillerin takdirinde, iştirakin niteliğinde ve suç vasfında da hataya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,
21/02/2013 günlü iddianame ile açılan kamu davasına ilişkin olarak katılma kararı verilmediği halde katılan lehine vekalet ücreti takdir edilmesi,
Anayasa Mahkemesinin TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararının değerlendirilmesi lüzumu,
TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen ... ve ... dışındaki sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin mahkumiyet hükmü yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 03/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
