6. Ceza Dairesi 2020/2942 E. , 2021/10625 K.
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Nitelikli yağma, uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
1- Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
Hükmolunan cezanın miktarı ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık ve müdafinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
2- Sanık hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hükme yönelik temyize gelince;
5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık ve müdafinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sebeplere yönelik incelemede,
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 12.09.2019 tarihli karar başlığında, heyet üyelerinin kurum siciline yer verilip, ad ve soyadlarının gösterilmemesi, yasal düzenlemeye aykırı ise de; bu hususun yerinde ikmali olanaklı görülmekle, bozma nedeni yapılmamıştır.
Oluş ve dosya içeriğine göre; mağdur ...’e karşı eylemini; birden fazla kişi ile birlikte gerçekleştiren sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 149/1. madde ve fıkrasının (c) bendi uyarınca nitelikli yağma suçundan kurulan hükümde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca dosyada CMK'nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinin herhangi birinin varlığı da tespit edilememiştir.
Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine göre, sanık hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hükümde ileri sürülen temyiz sebepleri yönünden bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca, sanık ve müdafinin yerinde görülmeyen TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA, dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na İADESİ’NE, 03.06.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Türk Ceza Hukukuna hakim olan en temel ilkelerden birisi kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesidir. (TCK 2 ) bu ilke nedeniyle kanunda açıkça düzenlenmeyen bir suçtan cezalandırma yapılamayacağı gibi kanunda yazılan unsurlara yani tipikliğe uymayan eylemler nedeniyle de ve tabi ki yorum ve kıyas yoluyla cezalandırma yoluna gidilemez.(...)
Tehdit suçunu düzenleyen TCK 106. Maddesi; Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.
Yağma suçunu düzenleyen TCK148/1. Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Her iki maddedeki tehdit suçunun oluşumu şartları tek tek sayılmıştır. TCK 106/1. maddelerinin giriş kısımı yağma suçunda tehdidi düzenleyen TCK 148/1. Maddesine de büyük ölçüde alınmıştır. Ancak tamamı alınmamıştır. Sadece TCK 106/1. Fıkranın 1. cümlesinin tamamı, 2. cümlesinin ise başlangıç kısmı alınmıştır.
Şikayette bağlı olmayan 106/1. Fıkrası 1. Cümlesi '... Hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığınına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden.... tehdit eden kişi' cümlesi yağmada tehdit kısmını düzenleyen TCK 148/1. maddeye aynen aktarılmıştır.
Buna karşın TCK 106/1. Fıkrası 2. cümlede düzenlenen ve takibi şikayete bağlı olan ve iki ayrı eylem, iki ayrı seçimlik hareketle işlenebilen halin sadece 1. cümlesini '... Malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek' ibaresini TCK 148/1. maddesi taşırken '... veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit eden... ' kısmını dahil etmemiştir.
Yani Yağma suçunu düzenlenmesi sırasında kanun koyucu 'Tehdit veya cebir diyerek doğrudan atıfta bulunmak yerine hangi tehdit hallerinin yağmanın oluşumunda etkili olacağını tek tek saymış buna karşın yaralamada, yaralama yerine 'Cebir' diyerek 148/3 de 'Herhangi bir vasıta ile kendisini bilemiyecek ve savunamayacak hale getirilmesi de yağma suçunda Cebir sayılır...' diyerek tanım yapmış yaralama tabirini genişletmiştir. Herhangi bir vasıta ile mağdurun ruhen ve bedenen kendisini savunmayacak hale getirilmesini yaralamanın ötesinde cebir olarak kabul etmiştir. Ve yağmanın oluşmasında seçimlik unsurlardan biri olarak düzenlenmiştir.
Buna mukabil tehditte ise hangi hallerin yağmada tehdit oluşturacağını tek tek saymıştır. Tabiri caizse kanun koyucu tehdit kullanarak yağma suçunu işlemede her türlü tehdidi değil, belli bir ağırlığa, belli bir korkutuculuğa sahip tehditle suçun oluşacağını düzenlemiş TCK106/1. son cümlesindeki sair tehdidi kapsamın dışında bırakılmıştır.
Bu tespitten sonra somut olayımıza gelirsek; müşteki beyanına göre sanık ile katılan olay öncesinde tanışmamaktadır. Katılan olay günü uyuşturucu aramak için mahalle aralarında gezmektedir. Sanık ... ile karşılaştığında uyuşturucu bulup bulamayacağını sorar. Fiyatını öğrendikten sonra 100 TL vererek 20 TL'lik yani 2 kullanımlık almasını ister. Müştekiden parayı alan sanık para ile müştekinin yanından ayrılır. Mahalle arasına giderek kaybolur. Bir süre sonra tekrar gelir 'senin verdiğin para sahte, paranı bir şahıs aldı ve gitti' der. Müştekinin parasını ısrarla istemesine aynı cevabı vermesi üzerine benlik bir şey yok paranı bir adama verdim o da gitti para bende yok diye cevap verdiği daha ısrar etmesi üzerine yanındaki 5-6 kişi ile üzerine gelerek 'git burdan seninle uğraşamayız, yoksa senin için iyi olmaz' demeleri üzerine mağdurun korkarak olay yerinden ayrıldığı iddia edilmektedir.
Müşteki ilk ihbarında ellerinde çakıları ve bıçakları olan 5-10 kişi yoldan geçenleri durdurup yağmalıyorlar şeklinde beyanda bulunmuştur. İlk ihbarı ile ifadeleri farklılıklar göstermektedir. Buna rağmen;
Yerel mahkemece tek kişiye yağma ve uyuşturucu madde ticaretinden verilen mahkumiyet sonrası istinafça verilen cezalar onanmış ve temyiz edilen karar daire çoğunluğunca onanmıştır.
Kanaatimizce hukuki durumu üç aşamaya ayırmak gerekir.
Öncelikli olarak sanığın sarf ettiği ifadelerin tehdit oluşturup oluşturmadığı tartışılması gerekir.
Tehdidi düzenleyen TCK 106/1. maddesi ilk cümlesi '... Yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi...' demekte, 106/1 ikinci cümlesinde ise '.... Bir kötülük edeceğinden bahisle tehditle..' şeklinde düzenleme yapmıştır.
Yani sanığın söz ve davranışla, müştekiye hayatına veya vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğini söylemeli veya göstermeli, mal varlığı itibariyle büyük bir zarara uğratma veya sair bir kötülük edeceğini söylemeli veya göstermelidir.
Bunun doğal sonucu sanık hareketinin veya sözlerinin bir sonuç göstermesi bir kötülük yapılacağını açıkça göstermesi gerekir. Söylediği söz ve ya davranışından yapacağı kötülük veya davranış rahatlıkla anlaşılmalıdır.
Kanunsuz suç ve ceza olmaz yorum ve kıyas yoluyla cezalandırma yapılamaz ilkesinin doğal sonucu olan tipiklik unsuru suçun oluşumunda ve cezalandırmada en önemli kriterdir. Bu nedenle tehdit suçunun oluşumu için öncelikle tipiklik gerekir.
'Git buradan seninle uğraşamayız yoksa senin için iyi olmaz' sözü irdelendiğinde açıklanmaya çalışıldığında sanığın söylediği sözlerde tipiklik var mıdır? Yani sanık burda katılana TCK 106/1. 1.cümle ile birlikte hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına saldırı gerçekleştireceğini söylüyor mu veya hangi sözü bu manaya geliyor burada açıkça görüleceği üzere sanık söz ve davranışıyla bir saldırı gerçekleştireceğini söylemiyor. '... Seninle uğraşamayız senin için iyi olmaz...' sözünde hiçbir saldırı veya yaptırım içeren ibare yoktur. Dolayısıyla söz konusu fiilin 106/1 ilk cümlesini ihlal etmediği çok açıktır.
Bu ibare TCK 106/1. 2. cümlesi için aranan ve sair bir kötülük edeceği kapsamında da tipiklik unsuruna uymamaktadır. Çünkü sanığın söylediği sözlerden '... Bir kötülük edeceği....' açıkça anlaşılmalıdır. Sanığın kullandığı sözlerde herhangi bir kötülük edeceğine dair hiçbir ibare yoktur. Bu ibarenin bir kötülük edeceği şeklinde tahmin ve yorumlu doldurulması tipiklik unsurunun ihlalini oluşturacaktır. Mesela CGK'ya intikal eden bir olayda kendisini apartman boşluğuna kadar takip eden elinde bali poşeti olan ve diğer eli cebinde olan sanığın 'üzerinde ne var' sorusu üzerine korkup paniğe kapılan telefonu veren mağdura 'başka ne var' sözü üzerine cebindeki müzik çaları da veren sanığın eyleminde tehdit unsuru gerçekleşmediğinden yağma olmaz yönünde karar vermiştir. (2017/6-1175 Esas ve 2018/518 Karar)
Yine ' bu parayı vereceksin, bugün mutlaka bulup vereceksin bana ceza kesildi bunu sen ödeyeceksin' diye ısrarla isteyen daha sonra versin ısrarına rağmen 'bu gün bu parayı bulup verecek' şeklindeki ısrarlar üzerine korkup 60 TL'yi verme eyleminde yağma suçunun oluşmayacağına karar vermiştir (CGK 2017/85 esas)
Kısaca 'Git buradan seninle uğraşamayız yoksa senin için iyi olmaz' sözü TCK 106 ve bunu daraltan 148/1.maddesi kapsamında tipiklik unsuru taşımaz. Herhangi bir saldırı veya kötülük yapacağını göstermez, dolayısıyla tehditten bahsedilemez.
Kanaatimizce sanığın sarf ettiği sözlerle saldırı veya kötülük yapacağı anlaşılamadığından hiçbir şekilde tehdit suçu oluşturmaz. Tehdit oluşturmaz ise de yağmanın oluşmayacağı açıktır.
İkinci aşamaya geçersek; aksi kanaatte olsak bile eylemin tehdit içerdiği kabul edilecek olursa niteliğinin tartışılması gerekecektir.
Sarf edilen sözle TCK 106/1. maddesi 1.fıkrasının birinci cümlesinde düzenlemesini bulan ve TCK 148'e de taşınmış olan '.... Hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceği mahiyetinde olmadığı çok açıktır. Çünkü sanık ifadesinde herhangi bir saldırıdan bahsetmemektedir.
Yine söz konusu ibarenin 106/1. fıkra 2. cümlesinin ilk kısmını oluşturan ve TCK 148. maddesinde aynen taşınan 'malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağına yönelik olmadığı da açıktır.'
Tehdit sayılabilmesi için geriye sadece 106/1-f 2. cümle son kısmında düzenlemesini bulan '..sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit...', kapsamında yorumla değerlendirilebilir. Her ne kadar sarf edilen söz herhangi bir kötülük içermese de sonuç farklı farklı doldurulabilecek olsa da söylenen söz en ağır olarak sadece ve sadece 'sair tehdit' kapsamında değerlendirilecektir.
Giriş kısmında da açıklandığı üzere yağmayı düzenleyen temel madde olan TCK 148/1 'Tehdit' diyerek atıfla yetinmek yerine TCK 106 kapsamında tehdit sayılan hangi unsurların eylemi yağmaya dönüştüreceğini tek tek saymış ve sayarken diğer tüm kısımları aynen aktarırken 106/1, 1. fıkra 2. cümle son kısmını açıkça kapsam dışında bırakmıştır. Yani TCK'nın 148/1. 'sair tehdit...' kısmını yağmayı oluşturan tehdit seçenekleri arasında saymamıştır.
Kanun koyucu ceza miktarı ve sonuçları itibariyle ağır sonuçları olan yağma gibi bir suçun işlenmesinde tehditin belli bir ağırlık ve yoğunluğa ulaşması gerektiğini kastettiği açıktır. Nitekim 148. Maddesinin gerekçesinde '... Madde metninde yağma suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da, taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak, hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının, cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçu açısından tehdidin, kişiyi, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle yapılması gerekir. Yağma suçu, cebir kullanılarak da işlenebilir. Ancak bu cebrin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama boyutuna ulaşmaması gerekir.
Yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tahdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte olmayan bir cebir veya tehdit sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir...' şeklinde açıklaması yapılmıştır.
Yağma suçunu tanımlarken özel olarak oluşturulmuş ve tek tek sayılmış tehdit türleri arasında sayılmayan Genel Hüküm niteliğinde olan TCK 106/1. 1 fıkrası 2. cümle 2. kısımda sayılan 'sair tehdit' in kıyasen ve yorum yoluyla yağma suçunda da uygulanması açıkça kanun koyucunun amacına ve Türk Ceza Yargısının genel ilkelerine aykırılık teşkil edecektir. Çünkü bir hususu düzenleyen özel bir düzenleme yoksa ancak o zaman genel nitelikli hükümler uygulanabilir o hususu düzenleyen özel bir düzenleme varken oradaki düzenlemenin dışında kalan hususlar kıyasen de olsa uygulanamaz.
Dolayısıyla sanığın tehdit bile içermeyen beyanı sair tehdit kabul edilerek yağmanın bir unsuruna dönüştürülüp ceza verilmesi görüşüne katılmıyoruz.
Üçüncü ve son olarak; diğer iki engel bertaraf edilse bile tartışılması gereken 3. bir husus daha vardır. Yukarıda anlatıldığı üzere yağma suçunun meclis gerekçesinde de açıkça hırsızlık suçuna atıfta bulunmaktadır. Bir hırsızlık fiilinin yağmaya dönüşmesi için icrai hareketlere
başlanılmasından tamamlanma aşamasına kadar cebir veya tehdit uygulanması ve malın teslimi veya geri alınmasının bu cebir veya tehdidin etkisiyle sağlanması gerekir.
Malın teslim edilmesi veya alınması,suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini,mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf hakların kullanmasının olanaksız hale getirilmesini ifade eder.
Hırsızlık suçunun başlangıcından tamamlanıncaya kadar, Zilyedin tasarruf olanağının kalkmasına kadarki aşamada kullanılan cebir veya tehdit hırsızlığı yağmaya dönüştürür.örnek telefona bakmak için aldı , geri isteyince bıçak çekti yada öldürmekle tehdit etti ve çekip giderse , yada telefonu isetedi mağdur vermeyince cebir veya tehdit kullanarak alırsa eylem yağma olur.
Tehdit ve cebrin malı müştekinin hakimiyet alanından çıkarmaya yönelik olması gerekir. sonra gerçekleşen cebir ve tehdit eylemi yağmaya dönüştürmez. Mesela telefonla görüşeceğim diye aldı isteyince tehdit etti bu yağmadır.Telefonu aldı konuşuyormuş gibi dışarı çıktı bu arada malı suç ortağına verdi yada mağdurun bulamayacağı yere sakladı hakimiyet alanına aldı bundan sonra mağdurun telefonu istemesi üzerine kendisine yönelttiği cebir veya tehdit artık hırsızlık suçunu yağmaya dönüştürmez. Hırsızlık suçu tamamlanmıştır.Yeni eylemler , hırsızlığa ilave olarak ayrıca gerçekleşme şekline göre müstakil tehdit ve müessir fiil oluşturabilir.
Cebir ve tehdit malın kendisine teslimine yada geri alınmasını engellemeye yönelik ise eylem yağmaya dönüşecek, tamamlandıktan sonra kendini kurtarmaya ,olay yerinden kaçmaya yönelik ise tamamlanan hırsızlık ayrıca tehdit veya müessir fiil suçlarından ceza verilecektir.
Aynı şekilde henüz hırsızlık başlamadan önce mesela fabrikanın yakınlarında gözcülük yaparken bekçi tarafından uyarılması üzerine bekçiye kızıp bıçak çeker veya müştekiyi yaralarsa ve çekip giderse hırsızlık eylemi henüz başlamadığından yağmadan söz edilemeyecektir. Gerçekleşen eylem tehdit ise tehdit yaralama ise yaralama olarak cezalandırılacaktır. Ancak sanıklar hırsızlık için bekçiyi dövmeleri gerektiğini veya öldürmeleri gerektiğini planlıyorlarsa daha hırsızlığa başlamadan müştekiye yönelen tehdit veya cebir eylemi yağmaya dönüştürecektir.Eğer öldürürlerse ayrıca adam öldürmeden de cezalandırılacaklardır.
Sanık eşyayı çaldı ancak henüz müştekinin hakimiyet alanından çıkmadan eylemi teşebbüs aşamasında iken , eşya sahibi veya müşteki görse ,sanık eşyaları bırakıp müştekiyi tehdit ederek olay yerinden kaçarsa veya yaralayıp kaçarsa cebir ve tehdit eylemi eşyanın götürülmesine değil kendini kurtarmaya yönelik olduğu için hırsızlığa teşebbüs aşamasında kalacak sonraki eylem ise gerçekleştiği haliyle cezalandırılacaktır. Gerçekleşen eylem tehdit ise tehdit, yaralama ise yaralama , başlangıçtaki eylem yani hırsızlığa teşebbüs ve bağlantılı suçları varsa (mala zarar verme ,konut dokunulmazlığını ihlal) aynen kalacaktır ve tüm suçlardan ayrı ayrı cezalandırılacaktır.
Yargıtay 13. CD . 2016/15759 Esas sayılı ilamında;
“...Mağdur ...ve tanık ...’ın soruşturma aşamasında vermiş oldukları beyanlardan sanığın mağdurun işyerinden çıktıktan sonra koşarak apartmana girip teras katına çıktığı ve kendisini takip eden mağdur ve tanık ile karşılaşınca eline aldığı tahta sehpayı onların üstüne savurarak mağduru yaraladığı, bu sırada tanık ...’ın sanığı yakalayarak olay yerine gelen polis ekiplerine teslim ettiği ve sanığın pantolonunun cebinden mağdura ait cep telefonunun ele geçirilmiş olduğunun anlaşılması karşısında sanığın eyleminin sübut halinde yağma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin delillerin takdir ve münakaşasının üst görevli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeden görevsizlik kararı yerine yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması...” şeklinde hüküm kurmuştur.
Dolaylı yağma; Malını hırsızlık suçunun tamamlanmasından sonra geri almak isteyen kişiye (mağdura) karşı başvurulan cebir veya tehdit, yağma suçunu oluşturmaz.Ayrı bir tehdit veya yaralama suçları oluştuğundan gerçek içtima kurallarının uygulanması gerekir.
Sanık mağdurun evine girdi,, eşyalarını aldı, sıcak takip olmadan evden çıktı, eylem tamamlandı 8-10 metre gitmişti ki müştekiyle tesadüfen karşılaşsa ,müşteki eşyalarını tanıyıp almaya çalışsa ,müştekiye yönelecek cebir veya tehdit yağma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü hırsızlık tamamlanmıştır.Bundan sonraki eylemler tehdit veya müessir fiil suçlarını oluşturabilir ve
artık gerçek içtima kuralları uygulanır.her suç ayrı ayrı cezalandırılır (hırsızlık,konut dokunulmazlığını ihlal, varsa mala zarar verme ile devamında gerçekleşen tehdit ve müessir fiil).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu benzer bir olay önüne geldiğinde Dolaylı yağma hususunu açıklamıştır. YCGK 2012/6-549 Esas, 2012/1831 karar sayılı ilamlarında 5237 Sy TCK da 765 sayılı TCK nın aksine dolaylı yağma olmadığını kabul etmiştir. Bu kararda özetle:
'Hırsızlık suçunun temel şekli 765 sayılı TCK'nun 491/ilk maddesinde; 'diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma', 5237 sayılı Kanunun 141/1. maddesinde ise; 'zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma' olarak tanımlanmış, bu suçun nitelikli halleri de 765 sayılı TCK'nunn 491. maddesinin 1 ila 5. fıkraları ile 492 ve 493. maddelerinde 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinde düzenlenmiştir.
Her iki Kanunda da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı, sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.
Yağma suçu ise, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 495. maddesinde;
'Her kim, menkul bir malın zilyedini veya cürüm mahallinde bulunan bir başkasını cebir ve şiddet kullanarak veya şahsen veya malen büyük bir tehlikeye düşüreceği beyanı ile tehdit ederek o malı teslime yahut o malın kendi tarafından zaptına karşı sukut etmeye mecbur kılarsa on seneden yirmi seneye kadar ağır hapis cezasına mahkum olur.
Bir malın yağması esnasında veya akabinde fiili icra veya itmam etmek veya malı kaçırmak yahut kendisini veya şerikini cezadan kurtarmak için mal sahibine veya vaka mahalline gelen başkasına karşı cebir ve şiddet veya tehdit icra eden kimse hakkında da aynı ceza hükmolunur' şeklinde düzenlenmiş iken,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğü giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 148. maddesinde;
'Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Anılan maddenin gerekçesinde de; 'Hırsızlık suçundan farklı olarak yağma suçunun oluşabilmesi için mağdurun rızasının cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya alınmasına karşı koyamamalıdır. Malın teslim edilmesi veya alınması, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesini ifade eder.
Mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir veya tehdit kullanacak olursa, yağma suçu oluşur.
Mal alındıktan yani hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra, bunu geri almak isteyen kişiye karşı cebir veya tehdide başvurulması hâlinde, artık yağma suçundan söz edilemez. Hırsızlık suçuna konu malın geri alınmasını önlemek amacına yönelik olarak kullanılan cebir veya tehdit ayrı suçların oluşmasına neden olur. Bu durumda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir' denilmektedir.
Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime ya da malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Dolayısıyla yağma suçunda mağdur, cebir veya tehdit kullanılması ve bunun sonucunda malın alınması, teslimi ya da malın alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılmaktadır. Cebir veya tehdit bir kimseyi malını teslim etmeye veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak için yapılmalıdır. Cebir veya tehdidin bu amaçla ve bu şekilde yapılması, yağma suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.
Öğreti ve yargısal kararlarda benimsendiği üzere; malın taşınabilir olması, mal sahibinin rızasının bulunmaması, malın alınması ve faydalanma kastının varlığı gibi hususlar yönünden hırsızlık suçuna benzeyen yağma suçu, failin malı almak veya zilyedinin malın alınmasına rıza göstermesini sağlamak bakımından cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi nedeniyle hırsızlık suçundan ayrılmaktadır.
Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak amacıyla bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır.
Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan itibaren yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır. Ancak bazı durumlarda fail, aslında hırsızlık amacıyla harekete geçmesine karşın daha sonraki bir aşamada cebir veya tehdit kullanmaktadır. Bu durumda eylemin hangi suçu oluşturacağı hususunda tereddüt yaşanmaktadır.
Yağma suçu bir kişinin malını cebir veya tehdit kullanarak almak suretiyle oluştuğundan, unsurları itibarıyla hem zilyetliğe hem de kişinin hürriyetine yönelik bir suçtur. Ancak burada kişi hürriyetine yönelen saldırı, mal aleyhine işlenen suçun gerçekleştirilmesi bakımından bir araç niteliğinde bulunduğundan, bu suç sonuç itibariyle 'mal aleyhine' işlenen bir suçtur.
Hırsızlık suçu da yağma gibi mala karşı işlenen suçlardandır. Ancak hırsızlık suçunda taşınır mal, sahibinin rızası ve hatta çoğu zaman haberi olmaksızın bulunduğu yerden alındığı halde, yağma suçunda fail mağdura karşı cebir veya tehdit kullanarak malı bulunduğu yerden almaktadır. Bu nedenle hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar, zilyetlik hakları iken, yağmada zilyetlik haklarının yanında, aynı zamanda kişi özgürlüğü de korunmaktadır. Hırsızlık amacıyla malın alınmasından ve mağdurun bu eşya üzerindeki hâkimiyetinin sona ermesinden sonra gerçekleşen cebir veya tehdit, hırsızlık suçunun yanında kasten yaralama veya tehdit suçunu da oluşturacaktır.
765 sayılı TCK'nun 495/2. maddesinde; 'bir malın yağması esnasında veya akabinde fiili icra veya itmam etmek veya malı kaçırmak yahut kendisini veya şerikini cezadan kurtarmak için mal sahibine veya vaka mahalline gelen başkasına karşı cebir ve şiddet veya tehdit icra eden kimse hakkında da aynı cezaya hükmolunur' şeklinde yeralan 'yağmaya dönüşen hırsızlık' düzenlemesine, 'mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Mal alındıktan yani hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra bunu geri almak isteyen kişiye karşı cebir veya tehdide başvurulması halinde artık yağma suçundan söz edilemez. Hırsızlık suçuna konu malın geri alınmasını önlemek amacına yönelik olarak kullanılan cebir veya tehdit ayrı suçların oluşmasına neden olur. Bu durumda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir' gerekçesiyle 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanunda; yer verilmemiştir. Bunun sonucu olarak, zilyedin hırsızlığa konu mal üzerindeki zilyetliği sona erene kadar kullanılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürürken, hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra kullanılan cebir veya tehdit, eylemi yağmaya dönüştürmeyecek, hırsızlık ve kasten yaralama veya tehdit gibi iki ayrı suçun oluşmasına neden olacaktır.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanığın, mağdurun iş yerinden aldığı cep telefonu ile kesintisiz bir takip olmaksızın 250 metre kadar uzaklaşarak, suça konu telefonu hâkimiyet alanına geçirdiği sabit olup, hırsızlık suçu tamamlanmıştır. Dolayısıyla, cep telefonunu sanığın arka cebinde görerek geri almak isteyen mağduru bıçakla basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralayan sanığın bu eylemi, 5237 sayılı TCK'da dolaylı yağma düzenlemesine yer verilmemiş olması nedeniyle, tamamlanmış olan hırsızlık suçunu yağmaya dönüştürmeyip, hırsızlık suçunun yanında ayrıca kasten yaralama suçunu oluşturmaktadır...' şeklindedir.
Benzer konularda Yargıtay 6.CD ninde çok sayıda içtihatları vardır. mesela;
6. Ceza Dairesinin 2008/25135 Esas - 2012/14972 Karar sayılı ilamında '...Olay günü saat 11.30 sıralarında yolda yürümekte olan yakınanlar ile sanıkların karşılaştıkları ve her ikisine hitaben paranız var mı diye sordukları, yakınanlar yok diyerek yürüdükleri, bunun üzerine sanığın peşlerinden giderek niye tavır takınıyorsun diyerek T.... kolunu kıvırdığı ve bu olaydan sonra aralarında bir itişmenin başladığı, sanık H.... de T....’nın saçını çektiği, daha sonra çevredekilerin gelerek tarafları araladıkları, sanıkların yakınanları gördüklerinde kendilerine sadece paranız var mı diye sordukları, karşılığında yok cevabını umursamaz şekilde veren yakınanların bu tavırlarına bozuldukları ve niçin tavır takınıyorsunuz dedikleri, bu nedenle bu cümleden sonra kendilerinden şikayetçi olmayan yakınan T...’ nın kolunu tutup, saçını çektikleri, bu süre içinde tekrar para istenmesi, cebinin, çantasının yoklanması ya da vermediği takdirde tehdit içeren sözler söylemedikleri, eylemi itibariyle sanığın yağma suçunu işlemeye yönelik olarak herhangi bir işaret, cebir, tehdit ve bunu çağrıştıran söz ve beyanlarının bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan sanığın beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi..,'
Yine 6. Ceza Dairesinin 2006/12287 Esas - 2009/7370 Karar sayılı ilamında '...Oluş, kabul ve dosya içeriğine göre, sanığın yakalanamayan suç ortağı ile birlikte hırsızlık yapmaya karar verdikleri, diğer sanığın yakınana ait işyerinin kapı camını kırarak içeri girdiği, sanığında bu sırada dışarıda gözcü olarak beklediği, yakınanın aksi kanıtlanamayan iddiasına göre bir miktar sigaranın hırsızlanıp götürüldüğü, bir çuval dolusu sigara ve içkilerin işyerinin bulunduğu apartmanın arkasına götürmek üzere koydukları, çalacakları bir kısım malların götürülmek üzere poşete konduğu sırada misafirlikten dönen yakınanın işyerinin camının kırık olduğunu görerek içeri kontrol ettiği, işyerinin içerisine saklanan sanığı görüp yakaladığı, ismi belirlenemeyen sanığın yakınana bıçak çekerek birlikte dışarı çıktıkları, bu sırada sanığın da gözcülük yaptığı yerden gelerek yakalanan sanığı kurtarabilmek amacıyla tornavida ile yakınanı tehdit ettiği, direnci kırılan yakınanın tuttuğu sanığı bırakması üzerine, her iki sanığın birlikte olay yerinden kaçtıkları, yakınanın apartmanın arkasını kontrol ettiğinde sanıklar tarafından götürülmek üzere bırakılan malları bulduğunun anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCY’da dolaylı yağma suçuna yer verilmediği, yağma suçunun oluşabilmesi için cebir ve tehditin malın alınması sırasında veya hırsızlık suçu tamamlanmadan malın götürülmesi sırasında malın geri alınmasını önlemek amacıyla kullanılması gerektiği, sanığın yakınanı tornavida ile tehdit etmesinin yakalanan suç ortağını kurtarabilmek amacına yönelik olduğu, çalınan malları götürebilmek amacıyla tehdit ettiğine ilişkin kanıt bulunmadığı ve eylemin 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesindeki hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 106/2-a-c maddesindeki tehdit suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,..'
Yine, 6. Ceza Dairesinin 2006/10714 Esas - 2007/2989 Karar sayılı ilamında; '... Sanığın açık kimliği tespit edilemeyen üç arkadaşıyla birlikte hırsızlık yapmak için yakınanın muavinliğini yaptığı minibüse binip, diğer sanıkların yakınanın cebindeki parasını yankesicilik suretiyle alıp, yanlış bindiklerini söyleyerek minibüsten inip kaçtıktan sonra, sanığın para üstü istemesi üzerine, yakınanın parasının sanık ve arkadaşları tarafından çalındığını anlayarak, sanığı yakalamak istemesi ve sanığın kendisini cezadan kurtarmak için bıçak çekmesi biçimindeki eyleminin, 765 sayılı Yasanın 495/2. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 497/1. maddesindeki dolaylı yağma suçunu oluşturmasına karşın, 5237 sayılı TCY’nın da dolaylı yağma suçuna yer vermemesi nedeniyle sanığın eyleminin 142/2-b, 106/2-a.maddelerine uyan hırsızlık ve tehdit suçlarını oluşturduğu gözetilmeden yazılı biçimde uygulama yapılması..,' demek suretiyle bu hususlara değinmiştir.
Benzer olaylarda da görüldüğü üzere bir eylemin eşyanın alınması veya geri alınmasının engellenmesi amacıyla cebir veya tehdit uygulanması gerekir. Oysa olayımızda müşteki uyuşturucu alması için sanığa 100 TL vermiş sanıkta bu para ile olay yerinden uzaklaşıp gitmiştir. Yani para alma sırasında her hangi bir cebir veya tehdit uygulanmamıştır. Müştekinin parayı vermesi sanığın da olay yerinde uzaklaşması üzerine eylem tamamlanmıştır. Eylemin tamamlanmasından sonra
eşyanın veya paranın geri alınması sırasında uygulanan cebir veya tehdit eylemi yağmaya dönüştürmesi Teoride Dolaylı Yağma denilen bu husus 5237 sayılı TCK da suç olarak düzenlenmemiştir.
Dolayısıyla eylemde yağmayı oluşturan her hangi tipik bir eylem yoktur.
Kaldı ki tamamlanan kısma hırsızlık demekte zordur. Çünkü Türk Medeni Kanunu açık şekilde kanunun kötü niyeti himaye etmeyeceğini düzenlemiştir. Burada müşteki uyuşturucu madde alma peşindedir. Uyuşturucu kullanma, bulundurma, temini vs. ayrı ayrı suçtur. Dolayısıyla müştekinin de uyuşturucu alacağı vaadiyle kandırılıp parasının alınmasında da korunmaya değer haksızlık oluşturmayacağı açıktır.
Dolayısıyla sanığın sarf ettiği sözler her hangi bir tehdit içermediğinden sanık hakkında verilen yağma suçundan mahkumiyetin bozulması gerekirdi. Tehdit kabul edilse bile dolaylı yağma suç oluşturmadığından sanığı sadece sair tehdit suçundan uzlaşma önerilmemesi nedeniyle karar bozulmalı idi. Çoğunluk görüşüne bu nedenle katılmıyoruz. Karar bozulmalı idi.
