17. Ceza Dairesi 2019/13145 E. , 2019/15272 K.
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
Hükümlü ...'ın hırsızlık suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-h ve 62/1. maddeleri gereğince 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Ankara 20. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/11/2015 tarihli ve 2015/756 esas, 2015/660 sayılı kararının kesinleşmesini müteakip anılan karara karşı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 14/10/2019 tarihli ve 94660652-105-06-12097-2019-KYB sayılı “Kanun Yararına Bozma” talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/10/2019 tarihli ve 2019/100039 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İstem yazısında;
“Dosya kapsamına göre, sanık ile birlikte suç işleyen dosyanın diğer sanıklarının temyiz başvurusu üzerine, Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 21/11/2016 tarihli ve 2016/17026 esas, 2016/11973 karar sayılı ilamıyla, “Sanıklar hakkında TCK'nın 142/2-h maddesinin yanında TCK'nın 143. maddesinin de uygulanmasının talep edilmesi karşısında, talep edilen cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla olması nedeniyle CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca istemleri aranmaksızın birer müdafii görevlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,...Bozmayı gerektirmiş...”, şeklinde karar verildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın üzerine atılı hırsızlık suçunu gece vakti işlemesi nedeniyle savunmasının müdafii huzurunda alınmasının zorunlu olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.
Hukuksal değerlendirme:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.11.2016 tarihli, 2016/950 Esas, 2016/436 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere;
Savunma hakkı, Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınmış ve herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafii tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafii de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır”.(Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafii, Nur Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13) 5271 sayılı CMK’nin 2/1-c maddesinde “Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafii, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir. (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57)
Şüpheli veya sanığın müdafii aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hallerde görev yapan müdafii ihtiyari müdafii, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hallerde görev yapan müdafii ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafiin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250)
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'na göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümlenmesi için 5271 sayılı CMK'nin 'Müdafiin görevlendirilmesi' başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nin 150. maddesi;
'(1) Şüpheli veya sanık, müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafii görevlendirilir.
(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır' biçiminde iken,
19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile;
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafii seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafiilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir' şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafiilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafii görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nin 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır. Bununla birlikte, 5271 sayılı CMK'nin 150/3. maddesine göre şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde, temel hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli hallerin dikkate alınıp alınmayacağı hususunda Kanunda bir açıklık bulunmamaktadır.
Bu aşamada, suçun nitelikli haline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.
765 sayılı Kanun'un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara 'Ağırlaştırıcı sebepler' ve 'Hafifletici sebepler' denilmekte iken 5237 sayılı Kanunda, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli haller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli haller de yer almaktadır. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s.89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s.199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s.128-129)
5237 sayılı TCK’nin bazı maddelerinde suçun nitelikli hali için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli haller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. (örneğin; 109/3. maddesi)
Kanunda, suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hallerin nitelikli hal olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.
Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK'de, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hallerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nin 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli haller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
5271 sayılı CMK'nin 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafii görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Kanun koyucunun iradesinin, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hallerin de bu madde kapsamında dikkate alınması gerektiği yönünde olması
halinde, bu hususu açıkça düzenleyeceği kuşkusuzdur. Nitekim, kanun koyucu TCK'nin 66/3. maddesinde, dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin göz önüne alınması gerektiğini açıkça hüküm altına almıştır.
Bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’de suçun nitelikli hali için, beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bağımsız bir yaptırımın öngörüldüğü veya hapis cezasının beş yıldan fazla olacak şekilde '...az olamaz' ibaresiyle temel cezanın yeniden belirlendiği durumlarda şüpheli veya sanığa CMK'nin 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii görevlendirilmesi gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Öte yandan bu kabul, 5271 sayılı CMK'nin 149/1. maddesindeki 'Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafii seçebilir' ve aynı Kanun’un 150/1. maddesindeki 'Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafii seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir' şeklindeki düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, şüpheli veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu da doğurmayacaktır.
İnceleme konusu somut olayda:
Gece vakti, herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçundan yargılanan hükümlü ...’a 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerektiğinden bahisle hükmün kanun yararına bozulması talep edilmişse de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.11.2016 tarihli, 2016/950 Esas, 2016/436 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; 5271 sayılı CMK'nin 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafii görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Kanun koyucunun iradesinin, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hallerin de bu madde kapsamında dikkate alınması gerektiği yönünde olması halinde, bu hususu açıkça düzenleyeceği kuşkusuzdur. Nitekim, kanun koyucu TCK'nin 66/3. maddesinde, dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin göz önüne alınması gerektiğini açıkça hüküm altına almıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/2-h maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu için öngörülen cezanın alt sınırı beş yıl olup zorunlu müdafii görevlendirilmesinde suçun nitelikli halleri göz önünde bulundurulamayacağından, mahkemece, hükümlü ...’a zorunlu müdafii görevlendirilmeden yargılamaya devam olunarak hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle ihbarnamede hükmün kanun yararına bozulması istemini içeren düşünce yerinde görülmemiştir.
SONUÇ VE KARAR:
Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Kanun yararına bozma istemine ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden bozma isteminin, 5271 sayılı CMK'nin 309. maddesi gereğince REDDİNE, 03/12/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
