8. Ceza Dairesi         2018/207 E.  ,  2018/6390 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : İşkence

HÜKÜM : Mahkumiyet

Gereği görüşülüp düşünüldü:

İşkence, ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır. T.C. Anayasası'nın 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, 'Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz' denilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca; 'Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz.' ve 15/2. maddesi gereğince de bu yasak olağanüstü durumlarda bile ortadan kaldırılamaz.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de, 'hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı' kabul edilmiştir.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nde ve İşkencenin ve İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Ceza ya da Davranışın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde işkence yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü (Onur Kırıcı) Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 1.maddesinde, işkence terimi, 'bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözetmeden herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez' şeklinde tanımlanmış, bu maddenin, 'konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya milli mevzuata halel getirmeyeceği' belirtilmiştir.

Zalimane muameleler, 'mağdura yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü işlemleri', insani olmayan muameleler, 'insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici eylemleri', haysiyet kırıcı hareketler ise, 'bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan, kişi üzerinde manevi eziyet doğuracak fiilleri' ifade etmektedir.

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 2/d maddesinde şiddet, 'Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekenomik her türlü tutum ve davranışı' olarak tanımlanmıştır.

Uluslararası Sözleşmelerle yasaklanan işkence, 5237 sayılı TCK.nun 94. maddesinde;

'(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

(6) (Ek fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./9. md) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez.' şeklinde düzenlenmiştir.

İşkence suçunu oluşturan eylemler yasada tek tek sayılmamış, onun yerine; 'Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar' işkence suçunun kapsamına alınmıştır.

İşkence suçu birden çok hukuksal yararı koruyan bir suçtur. Korunan hukuki değer, karma bir nitelik taşımaktadır. Bu suçla; insan onuru, vücut dokunulmazlığı, adliye ve kamu yönetiminde disiplin sağlama amacı korunmaktadır. İşkenceyi oluşturan fiiller beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. İşkence gören kişi, irade özgürlüğü ortadan kalktığı, algılama yeteneği etkilendiği gibi duyduğu acı ve üzüntü sonucu gerçek dışı açıklamalarda veya kabullenmelerde bulunduğundan adaletin gerçekleşmesi ve ceza yargılamasının 'maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına' yönelik amacı engellemekte veya gerçeğe ulaşma gecikmektedir. Ancak asıl korunan hukuki yarar, insan onurudur.

İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi,ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiiline nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.(TCK.94. madde gerekçesi)

Kötü muamelenin AİHS.nin 3. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari ciddiyet düzeyine ulaşması gerekir. Bu düzeyin değerlendirilmesi göreceli olup yapılan kötü muamelenin süresi, fiziksel ve psikolojik etkileri, gerektiğinde mağdurun cinsiyeti, yaşı, sağlık durumu gibi koşullar da gözetilmelidir. (AİHM-Mehmet Ali Okur/Türkiye Davası-17.Ocak.2012)

Özgürlüğünden mahrum bırakılmış durumda olan bir kişiye karşı, davranışı gerektirmediği halde fiziksel güç kullanılması insan onuruna saldırı ve ilkesel olarak AİHS'nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil etmektedir. (AİHM-Labita/İtalya kararı)

Yapılan fena muamelelerin değişik günlerde olması diğer bir anlatımla işkenceyi oluşturan fiillerin birbirini takip eden günlerde yapılması zorunlu olmayıp belli bir süre devam etmesi yeterlidir. Kasten yaralama fiili birkaç dakika, işaret veya sözle tehdit bir dakika veya daha az, cinsel taciz bir veya birkaç dakika (çimdikleme, okşama gibi) sürmektedir. Bu fiillerin devamlılığı halinde, örneğin gidip gelip bir kişiye tokat atılması, tekme vurmada, on dakikada bir küfredip vurmada, tek ayak üstünde tutmada, yüzünü duvara döndürüp elleri havada yahut tek ayak üstünde duvara yapışık vaziyette bekletmede, uyutmamak için geceleri sık sık soru sormada, kızıp bağırmada, vurmada, sorguya almada, yüksek sesle sürekli müzik dinletmede, soğukta soyup betona yatırmada, elektrik vermede, sıcakta su içmeyi önlemede, giyinik veya soyunukken su sıkıp seyretmede, tuvalet ihtiyacını gidermeye engel olmada ve benzeri olaylarda, bir anlık fena muamele olmayıp fiiller belli bir süreç içinde sistematik biçimde işlendiğinden işkence suçu tartışılmalıdır.

5237 sayılı TCK'da işkencenin belli bir amaçla işlenmesi aranmamıştır. Buna göre, kamu görevlisinin herhangi bir sebeple ve fakat bilerek sistematik bir şekilde insan onuru ile bağdaşmayan bedensel veya ruhsal yönden acı çektiren, aşağılayan, algılama ve irade yeteneğini etkileyen davranışları gerçekleştirmesi suçun oluşumu için yeterlidir. İşkence suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin mutlaka zor kullanmak yetkisine sahip olmasının gerekmediği buna karşılık TCK'nın 256. maddesindeki suçun olaşabilmesi için zor kullanma yetkisine sahip bir kamu görevlisinin bulunması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki işkence suçunun zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlilerince de işlenmesi mümkündür. Somut olayda zor kullanma yetkisine sahip olan kamu görevlilerinin yetki sınırlarını aşarak gerçekleştirdikleri kötü muameleler, yaralamalar, aşağılamalar sistematik bir uygulama biçimini almışsa artık işkencenin varlığından söz etmek mümkün hale gelecektir. Sonuç olarak amaca bakılmaksızın, keza failin zor kullanma yetkisine sahip olup olmadığına bakılmaksızın işkence suçunun oluşmasına uygun düşen davranışların sistematik bir uygulama haline getiren her kamu görevlisi bu suçun faili olacaktır (Prf. Dr. Mahmut KOCA/Prf. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Ankara 2006, S:251)

İnceleme konusu somut olayımıza gelince;

Katılanın olay tarihinde İzmir 2 No'lu F Tipi Cezaevi'nin B... No'lu odasında tutuklu olarak bulunduğu, kamera kayıtlarına göre sabah saat 08:07'de infaz koruma memuru olan sanıkların sayım için katılanın odasına girdikleri, katılanın bu sırada yemekhane katında olması gerekirken bulunmadığını görmeleri üzerine sanıkların üst kata, katılanın yanına çıktıkları, katılanın yatağında olduğunu gören sanıkların katılana sayım için alt kata inmesini söyledikleri, ancak katılanın sayıma inmek istemediğini, bunun için idareye bir dilekçe de verdiğini beyan ettiği, yine kamera kayıtlarına göre sanıkların 08.20'de koğuştan çıktıkları, katılanın saat 09:08'de acil çağrı butonuna bastığı ve görevlilere kalbinde şiddetli bir ağrı olduğunu ve nefes almakta zorlandığını belirtmesi üzerine kurum müdürünün izni ile kurum doktorunun çağrıldığı ve 09:28'de çıplak vaziyette cezaevi doktoru ... ... tarafından ilk muayanesinin yapıldığı, katılanın doktora kalbinde rahatsızlık olmadığını, kendisine cezaevi görevlilerinin işkence yaptığını, tekme tokat sayıma indirdiklerini ve sırtında sigara söndürdüklerini beyan ettiği, cezaevi doktorunun ilk muayanesinde katılanın sırtında 20'den fazla vücudunun sırt tarafında sağ elin ulaşabileceği yerlerde 1 cm çapında sigara yanık izleri ve vücudunun kol sırt ve bacak bölgelerinde çeşitli ekimozlar tespit ettiği, katılanın bu yaraların tümünün sanıklar tarafından meydana getirildiğini, sigara yanıklarının da sanıklar tarafından kendisine ait LM marka sigaranın yakılarak sırtına değdirilmesi suretiyle oluştuğunu beyan ettiği, cezaevi doktorunun sırttaki sigara yanıklarının katılanın kendisi tarafından meydana getirilmiş olabileceğine dair görüş ve muayane bulgularıyla birlikte katılanı ileri tetkik için hastaneye sevk ettiği ve bilahare sevk edildiği hastanede ve İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nde soruşturma aşamasında muayanelerinin yapıldığı, katılan soruşturma aşamasında özellikle Cumhuriyet Savcısı huzuruna çıkmak amacıyla cezaevinden olayın doğrusunu anlatacağına dair dilekçeler göndermiş ise de Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifadelerinde önceki ifadelerinin doğru olduğunu ve içerde

kendisine ifade değiştirmesi için görevliler tarafından baskı yapıldığını, beyanlarında istikrarlı bir şekilde sanıkların kendisinin sırtında sigara söndürdüklerini ve tekme tokat döverek sayıma zorla indirdiklerini beyan ettiğinin ve bozma sonrası alınan Adli Tıp 2.İhtisas Kurulu'nun 28.11.2014 tarihli raporunun sonuç kısmında da katılanın sırt bölgesindeki lezyonların tanımlanan özellikleri dikkate alındığında sigara gibi sıcak bir cismin değdirilmesi ile oluşabilecek nitelikle olduğu, lezyonların lokalizasyonları, dağılımı, kişinin elinin ulaşabildiği bölgelerde olması hususlarına göre kişinin kendisi tarafından yapılabileceği gibi başkası veya başkaları tarafından da oluşturulabileceklerinin, vücudunun diğer bölgelerindeki ekimoz, abrazyon şeklinde tanımlanan diğer lezyonların ise künt travmatik nitelikte oldukları, yaygınlığı ve lokalizasyonlarına göre hepsinin kişinin kendisi tarafından oluşturulmasının tıbben varit görülmediği, bu bölgelere yönelik tekme, yumruk gibi doğrudan künt travmalarla veya uygun zemine çarpma, çarptırılma ile oluşabilecekleri, kol bölgesindekilerin bu bölgelerden sıkıca kavranması ile oluşabilecek nitelikte olduğu, tüm lezyonların tanımlanan nitelikleri itibariyle 13.08.2005 tarihi ile uyumlu olduğunun ancak kesin oluş gün ve saatinin mevcut verilerle tıbben söylenemeyeceğinin belirtilmesi karşısında; katılanın sırtındaki sigara yanıklarının infaz koruma memuru olan sanıklar tarafından meydana getirildiği konusunda kuşku bulunsa da, vücudunun diğer bölgelerindeki ekimoz ve lezyonların katılana cezaevi görevlileri olan sanıklar tarafından tekme yumruk gibi veya uygun zemine çarpma veya çarptırılma gibi müdahalelerle ve darbelerle oluştuğu, kol bölgesindeki morlukların da kollarından sıkıca kavranmakla oluşabileceğinin gerek bu rapor gerekse katılan beyanları ve tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu, vücuttaki çok sayıdaki sigara yanığının sanıkların eylemleri neticesinde oluşmadığı kabul edilse dahi, sanıkların diğer darp ve cebire ilişkin eylemlerinin işkence niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği, işkence suçunun oluşması için insanlık onuruna aykırı, anlık müdahalelerin de yeterli olduğu, zira bu müdahelelerin de insan onuruyla bağdaşmayıp bedensel ve ruhsal yönden katılanın acı çekmesine neden olduğu, işkence suçunun varlığı için cezaevinde sistematik bir kötü muamelenin her seferinde beklenemeyeceği, açıklanan nedenlerle sanıkların eylemlerinin işkence yapmak suçunu oluşturduğuna karar veren mahkemenin delilleri takdir ve değerlendirmesi ile suç vasfının tayininde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki suçun kasten yaralama olduğuna, bu nedenle de davaların gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verilmesi gerektiğine yönelik düşünceye iştirak edilmemiştir.

Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre Cumhuriyet Savcısının suçların sabit olmadığına, katılanın teşdite, sanıklar ve sanık

... ile sanık ... müdafiilerinin ise eksik incelemeye ve suçun sabit olmadığına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 04.06.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Dosyamızda konu olan işkence suçunun Yasalarımızda yer alan tanımları ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddelerinde ve diğer Uluslararası metinlerde işkence ve insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı muamelelerin ifade biçimine ilişkin olarak bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Yine işkencenin; bir kişiye karşı, insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar bütününden oluştuğu, ani olarak yapılan fiillerin işkence olarak addedilemeyeceği, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde süreklilik arzeden bir biçimde yapılan eylemler bütününden meydana geldiği hususunda da bir uyuşmazlık yoktur.

Dosyamıza konu olan; somut olayda, toplam 13 dakikalık bir zaman diliminin, koğuş kapısının açılması, sanıkların koğuşa girmeleri, alt katta katılanı bulamayıp üst kata çıkmaları, katılanın kendi beyanına göre; sayım için kendisini alt kata davet etmeleri, onun yatakta yatar vaziyette iken rahatsız olduğunu belirtip gelmek istememesi, sanıkların aşağı kata inmesi için ısrarcı olmaları ve bu hususta bir süre taştışmaları, katılanın aşağı kata inmemesi üzerine zorla aşağı kata indirmeleri, iki kat arasında merdiven oluşu ve bu merdivenden iki kişinin bir kişiyi zorla aşağı kata indirmesi sırasında geçen süreler hesaplandığında, toplam 13 dakikalık sürenin asgari 7-8 dakikalık bölümünün geçtiği, işkence olarak nitelenen eylemler için 5 veya 6 dakika gibi kısa bir zaman diliminin kaldığı görülmektedir.

Katılanın vücudunda oluşan yara ve izlerle ilgili olarak alınan muhtelif doktor raporları ve İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen rapor ile Yargıtay Bozma kararından sonra alınan Adli Tıp Kurumu 2 İhtisas Kurulunun 28.11.2014 tarihli raporlarında; katılanın vücudundaki lezyonların tarif edildiği, sırt bölgesindeki lezyonların tanımlanan özellikleri dikkate alındığında sigara ve benzeri sıcak bir cisimle oluşturulduğu ve tamamının katılanın elinin ulaşabileceği yerlerde bulunduğunun tespit edildiği, katılanın kendisi tarafından da yapılmış olabileceği, künt travma ile oluşan lezyonların ise bir kısmının kişinin kendisi tarafından diğer kısmının ise başkaları tarafından meydana getirildiğinin düşünüldüğü ve bu yönde rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan doktor raporları ile katılanın dosya arasında bulunan ve olaydan sonra çekildiği anlaşılan fotoğrafların incelenmesinde; özellikle sigara yanığı olarak tarif edilen lezyonların çok yüzeysel olduğu, üçüncü kişilerden ziyade sanıkların fazla ceza almasına yönelik olarak katılan tarafından oluşturulduğu izlenimini verdiği görülmektedir.

Nitekim kararın onanması görüşünde olan Dairemiz çoğunluğu da bu hususu gözardı etmemiştir ve vücuttaki çok sayıdaki sigara yanığının sanıkların eylemleri neticesinde oluşmadığı kabul edilse dahi, sanıkların diğer darp ve cebire ilişkin eylemlerinin işkence niteliğinde kabul edilmesi gerektiği, işkence suçunun oluşması için insanlık onuruna aykırı, anlık müdahalelerin de yeterli olduğu, zira bu müdahalelerinde insan onuruyla bağdaşmayıp bedensel ve ruhsal yönden katılanın acı çekmesine neden olduğu şeklinde görüş belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK.nun 94. maddesinde düzenlenen işkence suçunun oluşumu için, yukarıda ve asıl kararda ayrıntıları ile açıklandığı gibi, işkenceyi oluşturan eylemlerin, belli bir kast altında, kısa sayılmayacak bir zaman dilimi içinde gerçekleşmesi ve süreklilik arz etmesi gerekir. Bir anda meydana gelen tartışma ve bu tartışmanın kavgaya dönüşmesi sonrasında oluşabilecek yaralanmalar ile somut olayda olduğu gibi katılan ile sanıklar arasında sayım için koğuşun alt katına inip inmeme konusunda çıkan tartışma ve bu tartışmalar sırasında katılanın zor kullanılarak merdivenlerden alt kata indirilmesi sırasında oluşan yaralar ile bir anda gelişen olay sırasında sanıkların tekme ve yumrukla katılana vurdukları kabul edilse bile eylemlerinin TCK.nun 94. maddesinde tanımlanan işkence suçunu oluşturmadığı aynı Yasanın 86. ve devamı maddelerinde düzenlenen kasten yaralama suçuna uyduğu açıktır.

Olay nedeniyle yargılama sırasında katılan tarafından tanık olarak gösterilen ...’in; katılan ile sanıklar arasındaki tartışmaları duyduğuna, sanıkların aşağı kata inmesi için katılana söylediği sözleri duyduğuna, ancak bağırma sesi duymadığına ilişkin beyanı karşısında, katılanın vücudunda sigara ile yaralar açılırken hiç bağırmadan durmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla sigara yanıklarının o sırada meydana gelmediğinin kabul edilmesi gerekir. Sigara yanıklarının sanıklar tarafından oluşturulduğuna dair hiçbir somut delil de bulunmamaktadır.

Somut olayda; sanıkların katılana tekme ve yumrukla vurarak yaraladıkları kabul edilse bile, sanıkların koğuşa girişi ve koğuştan çıkışlarının toplam 13 dakika olduğu, katılanı üst kattan alt kata indirmeleri ve sayım yaptıkları sürenin ise 5-6 dakika gibi bir zaman aldığı, bu zaman içinde bir kişiyi soyundurup vücudunda diğer morarma ve yaralarla birlikte 22 adet sigara izi oluşturmanın imkansız olduğu, sanıkların eylemlerinin kasten yaralama olarak nitelendirilmesi ve bu nedenle mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle kararın onanması şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır. 04.06.2018