Ceza Genel Kurulu         2017/117 E.  ,  2018/607 K.

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Sayısı : 51-415

Nitelikli yağma suçundan sanık ...'un TCK'nın 149/1-c-h, 35/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 3 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2006 tarihli ve 347-239 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.11.2012 tarih, 22326-22139 sayı ve oy çokluğu ile;

“...Oluş ve dosya içeriğine göre; olay günü gece saat 22:15 sıralarında işten çıkıp evine gitmek için yürümekte olan müştekinin yanına beyaz renkli plakası çamurla kapatılmış Ford marka araçla sanık ..., dosyası tefrik edilen sanık İsa ve açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen Muammer'in yaklaştığı, araçtan inen sanık ...'nin müştekinin omzunda bulunan çantayı çekip aldığı, bölgedeki kapkaç olayları sebebiyle olay yerinde bekleyen sivil polis memurlarının olaya müdahale ettiği, sanığın otoya binmeye çalışırken ayağına tekme vurmak suretiyle düşürülerek yakalandığı, vatandaşlarca çantanın müştekiye iade edildiği ve diğer sanıkların kaçtığının anlaşılması karşısında; eylemin bir bütün olarak 5237 sayılı TCK'nın 142/2-b, 35 maddesine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın TCK’nın 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına, karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde uygulama yapılması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi S. Çetin; '...Olay günü saat 22.00 sularında işten çıkıp otobüs durağına doğru yürüyen yakınan Elif Ermiş'e yaklaşan sanık ...'un yakınanın çantasını çektiği, yakınanın bunu görüp çantasını vermemek için çektiği ve eline aldığı ancak sanığın yakınanın çantasını elinden alıp bir araca binmeye yöneldiği sırada olayı görüp, duyan kişilerin müdahalesi ile sanığın yakalandığı bu olayda mağdur olayı fark edip çantasını çekip eline alıp vermemek için mukavemet göstermesine karşın, bunu kırıp alan sanığın eyleminin yağma olarak değerlendirilmesi gerektiği,' düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 04.06.2013 tarih ve 51-415 sayı ile;

'...Cebirin yani zorun kişi uhdesinde yani zilliyetliğinde bulunan malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya elverişli olması gerekmektedir. Yağma suçunun TCK'nın 142/2-b maddesinde yer alan elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceri ile hırsızlık suçundan farkı cebir veya tehdit olmasıdır. Somut olayımızda cebirdir. TCK'nın 142/2-b maddesindeki hırsızlığın oluşabilmesi için kişinin elinde veya üstünde taşınan eşyanın ani bir şekilde habersizce çekilip alınması ya da hissettirmeden özel beceri ile eski değimle yankesicilik suretiyle alınmasıdır. Kişinin bunları alındığını fark etmesi durumunda karşı koyması halinde eğer eylem devam ettirilir ise artık bu hırsızlık aşamasını geçmiş zor olgusu olduğundan yağmaya dönüşmüştür. Somut olayda mahkememizde oluşan kanaate göre sanık gece sayılan zaman dilimi içerisinde hakkındaki dosya tefrik edilerek mahkememizce 11.02.2008 tarih, 2006/282 Esas. 2008/20 Karar sayılı kararla TCK'nın 149/1-c-h, 35/2 ve 62/1 maddeleri uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilen söz konusu karar temyiz aşamasında Yargıtay'da olan diğer sanık İsa Görgülü ile birlikte hareket ederek mağdure müştekinin direncini zor kullanmak suretiyle kırarak, rızasını zorla bertaraf ederek ona karşı nitelikli yağma suçunu işlediği yönündedir. Mahkememizde bu yönde oluşan vicdani kanaat tam ve kesindir.' şeklindeki gerekçeyle bozma kararına direnerek, önceki hükümde olduğu gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.04.2014 tarih ve 290945 sayılı Cumhuriyet savcısının temyiz talebine ilişkin olarak 'ret', sanık müdafisinin temyiz talebine ilişkin olarak ise 'bozma' istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 245-768 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 01.02.2017 tarih ve 9-413 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelikli hırsızlık mı yoksa nitelikli yağma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca karar verilen oturumda cezaevinde bulunan ve daha önceden duruşmadan vareste tutulma talebinde bulunmayan sanığın yokluğunda hüküm kurulmasının savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olup olmadığının tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 22.11.2005 tarihli ve 21452 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında nitelikli yağma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,

Bozma üzerine yapılan yargılamada sanığa duruşma davetiyesinin çıktığı, tebliğ mazbatasına göre; tevziat saatinde adreste kimsenin bulunmadığı, aynı binada kapıcı ...... tarafından sanığın çarşıya gittiğinin beyan edildiği, tebliğ evrakının mahalle muhtarı .....'a teslim edilerek 2 nolu haber kâğıdının kapıya yapıştırıldığı, kapıcı ......'e haber verildiği, tebliğ tarihinin 18.02.2013, duruşma tarihinin ise 04.06.2013 olduğu, UYAP ortamında yapılan incelemeye göre; sanığın tebligat tarihinde sonra, fakat duruşmadan önce 10.05.2013 tarihinde başka bir suç nedeni ile farklı yargı çevresindeki Silivri 5 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğunun anlaşıldığı, sanık müdafisinin karar duruşmasında hazır bulunduğu, sanığa vareste tutulma hakkının ne önceki yargılama sırasında ne de direnme üzerine yapılan yargılama sırasında hatırlatıldığı, sanığın da duruşmalardan bağışık tutulma talebinde bulunmadığı, hükmün Yerel Mahkemece sanığın yokluğunda açıklandığı, Anlaşılmaktadır.

Sanık hazır olmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nın “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı 193. maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir.” hükmünü amirdir. Bu kuralın istisnaları da aynı maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.”

194. maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir.”,

195. maddede; “Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır.” ,

200. maddenin birinci fıkrasında; “Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir.”,

204. maddesinde; “Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır.” şeklinde gösterilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı 196. maddesi ise;

“(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.

(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.

(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.

(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.

(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.

(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir.” şeklinde iken 25.08.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 147. maddesi ile anılan maddenin dördüncü fıkrası; 'Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir.' şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7078 sayılı Kanun'un 142. maddesi ile kanunlaşmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafiinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği kabul edilmiş,

Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hâli bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, ancak sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususunda iki fıkrada da herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olup, bu konu maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.

Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.

Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir insiyatifinin olmadığının kabulü hâlinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ile 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında, sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceği belirtilmiş olup, buna göre sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesi de ancak bu hususu açıkça söylemesiyle mümkün olacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Farklı yargı çevresinde yer alan ceza infaz kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunup esas mahkemesince yapılan sorgusu sırasında duruşmadan bağışık tutulma hakkı hatırlatılmayan ve bu yönde isteği de bulunmayan sanığın yokluğunda duruşmaya devamla, yargılama yapılması ve hüküm verilmesi savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.06.2013 tarihli ve 51-415 sayılı direnmeye konu mahkûmiyet hükmünün, duruşmadan bağışık tutulma hakkı hatırlatılmayan sanığın yokluğunda karar verilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.