ANAYASA MAHKEMESİ KARARI ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2006/123 Karar Sayısı : 2009/43 Karar Günü : 5.3.2009 R.G. Tarih-Sayı :02.06.2009-27246 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR: 1- Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi (Esas Sayısı: 2006/123) 2- Karşıyaka 5. Asliye Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2006/132) İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5377 sayılı Yasa'nın 27. maddesi ile değiştirilen 245 maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir I- OLAY İşlem sonrası hamili tarafından ATM cihazında unutulan banka kartını kullanarak kartın bağlı bulunduğu hesaptan para çektiği iddia olunan sanıklarla, haksız olarak ele geçirdiği kredi kartını kullanmak suretiyle harcama yapan sanık hakkında açılan davalarda, itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan mahkemeler iptali için başvurmuşlardır. II- İTİRAZLARIN GEREKÇESİ A- 2006/123 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir: '...Kanunda öngörülen suçların cezaları tespit edilirken kanun koyucunun takdirinin ne şekilde oluşacağının göstergelerinden biri de o suçun toplumda yarattığı infial, kişiler üzerinde oluşturduğu tehlikelilik-güvensizlik halidir. Maddi olayda olduğu şekilde bir bankamatik kartını sahibinin üzerinden gizlice ya da cebren almaksızın ele geçiren kişilerin bu kartın şifresini de öğrenmeleri sonrasında (bunun için özel bir çaba göstermemiş olabilirler, maddi olayda olduğu şekilde kart bankamatikte bırakılmış olabileceği gibi, şifre kartın üzerine yazılmış ya da yapıştırılmış da olabilir) bankamatik cihazından para çekmeleri ile aynı mağdurun bir yerlerde açıkta bıraktığı cüzdanından para almaları (hırsızlığın basit hali) arasında, toplumda-kişiler üzerinde yarattığı infial arasında bir farkın bulunmadığı kabul edilmiştir. Başka bir açıdan bakıldığında sanıkların eylemlerinin, geceleyin mağdurun evine girilerek cüzdanından, başucundan parasının alınmasıyla oluşandan daha az infial yarattığı da bir gerçektir. Zaman içerisinde toplumun geçirdiği çeşitli evrelerde yoğunlaşan bazı suçların önüne geçilmesi maksadıyla kanun koyucunun bu suç için öngörülen cezaları arttırırken, bazılarının cezasını azaltmasının takdirinde olduğu çekişmesizdir. Ancak bu takdir mutlak nitelikte olmayıp, ceza adaletini gözetmesi gereken, benzer suçların cezalarında bir denge kurulmak şartıyla uygulanabilir. Örneğin adam öldürmeye çok, vasıflı adam öldürmeye az ceza öngörülmesi bu takdirin adil yargılama ilkeleri açısından denetleme ve müdahale etme sınırını oluşturmaktadır. Mahkememizce Anayasaya aykırı olduğu düşünülen bu maddede öngörülen 3 yıldan 6 yıla kadar olan hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasının aynı kanunda benzer eylemler için düzenlenen hükümlerde öngörülen cezalarla karşılaştırılmasında bu davanın sanıkları aleyhine bir eşitsizlik, demokratik toplumda olması gereken adil bir dengenin bulunmadığı kabul edilmiştir. Kanunumuz yukarıda belirtilen eyleme 3 yıldan 6 yıla kadar bir hapis cezası öngörürken, bir bilişim sisteminin işleyişini engellemek, bozmak suretiyle ya da verileri yok etmek, erişilmez kılmak ya da sisteme veri yerleştirmek suretiyle ve kendisi ya da başkasına yarar sağlamak şeklinde gerçekleşen eyleme 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası öngörmektedir. (Madde 244/4) Yine hırsızlığın vasıflı hali olan, kamu kuruluşlarından hırsızlık, binadan, kilitli yerlerden, ulaşım araçlarından, açıkta bırakılmış eşyalar ile ilgili hırsızlık hallerinde bile ceza 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıdır. Atılı suçta örneğin aynı evde yaşayan ve birbirlerinin kartlarını kullanan karıkocanın resmen ya da fiilen ayrılmaları durumunda bu kartları kullanmaya devam etmeleriyle, vaki bir şikayet durumunda oluşan durumlara dair herhangi bir düzenlemenin olmaması da bir eşitsizlik, dengesizlik sebebidir. Bu da atılı suçta tipikliğin (kanuni tabirde geçen 'her ne suretle olursa olsun' sözünün) sonucudur. Hırsızlık suçlarında malın değerinin azlığı eski Türk Ceza Kanununda özel hükümle cezada indirim sebebi olarak düzenlenmiş olmakla beraber, maddede bu durumun düzenlenmemiş olması, yine mücbir sebeplerle işlenen durumlarda cezada indirimin düzenlenmemiş olması da mahkememizce bir Anayasaya aykırılık olarak görülmüştür. (Madde 145, 147). Yine Türk Ceza Kanununun 144 üncü maddesinde belirtilen şekilde daha az cezayı gerektiren hallerin düzenlenmemiş olması da ayrı bir Anayasaya aykırılık durumudur. Yine mala karşı cürümlerde etkin pişmanlık halleri düzenlenirken, bu suçta düzenlenmemiş olması (Madde 168) da ayrı bir aykırılık oluşturmaktadır. Şöyle ki; bu maddenin gerekçesinde suç '... hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis'lerinin tümünü de içeren bu fiillerin...' denilmesine ve bu suçun benzerlerini içerdiği kabul edilmişken diğer benzer suçlarda etkin pişmanlık halleri bir indirim sebebi iken, bu suçta olmaması da Anayasaya aykırılığın başka bir görüntüsüdür. Maddi olaya dönüldüğünde, sanıklara atılı eylem ATM cihazında unutulmuş ve cihaz tarafından sahibince alınması için sinyal verilen bir pozisyonda unutulmuş bir kartı ele geçirerek (şifre kullanmaksızın kartı kullanabilecek halde) 600 YTL.yi sahibinin bilgisi dışında çekmektir. Türk Ceza Kanununun 245 inci maddesinde düzenlenen suç kanunumuza yeni girmiş eski Türk Ceza Kanunumuzda bulunmayan suçlardandır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 525 inci maddesinde düzenlenmiş bilişim alanındaki suçlar Anayasaya aykırılık görüşünde olduğumuz bu suça kısmen de olsa benzemektedir. Ancak konunun daha iyi aydınlanması maksadıyla geçmiş yargı içtihatlarının da irdelenmesi gerekmektedir. Banka kartları ya da kredi kartları ATM.lerde kullanılabilmektedir. İster kredi ister banka kartı olsun bu kartları haksız bulunduran kişilerce ATM.lerde kullanılarak para çekilmesi eylemi bir ayrıma tabi tutulmaksızın Yargıtay tarafından aynı nitelikte eylemler olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay'ın 10 Nisan 2001 tarihli kararıyla benzer eylemlerin 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 525/b-2 maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu suç bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlama suçudur. Askeri Yargıtay içtihatlarında ise konu farklı değerlendirilerek bir bankamatik ya da kredi kartının bir şekilde ele geçirilmesi sonrasında bunun alışveriş ya da benzer maksatlarla kullanılmayıp sadece ATM cihazından para çekilmek suretiyle gerçekleştirilen eylemlerde suçun As.C.K.nun 132 nci maddesinde düzenlenmiş ve hırsızlık suçunun bir türü olan üstünün-astının-arkadaşının parasını çalmak suçunu oluşturduğu belirtilmiştir. Bu suçta özel bir hafifletici sebep öngörülmemiştir. Ancak bilişim alanında suç olarak kanun koyucu tarafından vasıflandırılan bu eylemin Kanunun 10 uncu bölümünde düzenlenmesi bir takdir olmakla beraber, şifresi bilinen ya da maddi olayda olduğu şekilde bankamatik tarafından sinyalle kartın geri alınması konusunda uyarılan mağdurun olay yerinde olmamasından faydalanarak işleme devam edip para çekme eyleminde kanunun 243 üncü maddesinde belirtilen bir bilişim sistemine girmek ya da bilişim sistemini engellemek gibi unsurların bulunmadığı, yine 245 inci maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkralarında belirtilen unsurların da bulunmadığı kabul edilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; 5237 sayılı Kanunun 245/1 maddesinde belirtilen suçun öngörülen cezasının Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ve 2 nci maddesindeki demokratik hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu, demokratik bir toplumda uygun görülebilecek bir dengenin atılı suçun cezasında bulunmadığı sonucuna varılmış, Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir...' B- 2006/132 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir: '...Mahkememizce sanıklar hakkında uygulanmak istenen 5237 sayılı TCK'nun 245 ve devamı maddelerinde etkin pişmanlıkla ilgili bir hüküm bulunmadığı, oysa benzer suçlar olan hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, karşılıksız yararlanma ve yağma suçlarında bilindiği üzere 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde etkin pişmanlık düzenlemesinin mevcut olduğu kovuşturma başlamadan önce ve kovuşturma başladıktan sonraki aşamaya göre cezalarda önemli ölçüde indirimler yapıldığı (örneğin kovuşturma başlamadan önceki iade ve zararın giderilmesi durumunda 2/3 oranına kadar) Yine TCK'nun 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçu için TCK'nun 248. maddesinde etkin pişmanlık hükmünün mevcut olduğu, rüşvet suçuyla ilgili olarak TCK 254. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün bulunduğu buna benzer kişilerin ve kurumların mal varlığına karşı işlenen bir çok suçta etkin pişmanlık hükümleri mevcut iken, bu dosyadaki iddianamede bulunan sevk maddesi ile ilgili etkin pişmanlık düzenlemesinin 5237 sayılı TCK'nun 245. ve devamı maddelerinde bulunmamasının 1982 tarihli Anayasa'nın 10. maddesindeki 'kanun önünde eşitlik' ve Anayasa'nın 11. maddesinde düzenlenen 'Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü' hükmüne aykırı olduğu görüşüne varılmıştır.' III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5377 sayılı Kanunun 27. maddesiyle değiştirilen 245. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: '(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 8. maddesi gereğince yapılan ilk inceleme toplantılarında dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı 'Türk Ceza Kanunu'nun 5377 sayılı Yasa'nın 27. maddesi ile değiştirilen 245. maddesinin (1) numaralı fıkrasının iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin 2006/132 esas sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2006/123 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2006/123 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 27.9.2006 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında itiraz konusu kuralda öngörülen cezanın benzer nitelikteki suçların cezalarıyla kıyaslandığında fahiş olduğu, özellikle onlara uygulanabilecek etkin pişmanlık hükümlerinin fıkra açısından uygulanamamasının cezayı suçla orantısız hale getirdiği belirtilerek kuralın Anayasanın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralla, başkasına ait bir banka veya kredi kartını her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlaması suç sayılmakta ve yaptırım olarak üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası öngörülmektedir. Fail hakkında hangi hallerde ceza verilmeyeceği, kuralın içinde yer aldığı maddenin dördüncü fıkrasında açıklanmakla birlikte, bunlar arasında etkin pişmanlığa ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Başvuru tarihi itibariyle, Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlığa konu olabilecek suçlar arasında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları da yer almadığından, itiraz konusu kural uyarınca yargılanan sanığın cezasında etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılması mümkün olmamaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesiyle, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Hukuk devletinde ceza siyasetinin gereği olarak yasakoyucu, Anayasanın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağına, bunlara verilecek cezanın türü, miktarı, artırım ve indirim nedenleri ve oranları ile suçun takibine ve yargılama usulüne ilişkin koşullar öngörebilir. Suç sayılan eylemler arasında benzerlikler olduğu gibi farklılıklar da bulunabilir. Kimi benzerliklere rağmen eylemin toplumda yarattığı infial, kişiler üzerinde oluşturduğu tehlike, işlenme oranındaki artış ve azalma gibi faktörlere bağlı olarak daha ağır cezayla yaptırıma bağlanması veya bu sonucu doğuracak biçimde indirim nedenlerine yer verilmemesi yasa koyucunun takdirindedir. Banka ve kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle çıkar sağlayanlar hakkında üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası öngören kurala, Türk Ceza Kanunu'nun bilişim alanında suçlara ilişkin bölümünde yer verilmiştir. Bundan, kartın bağlı bulunduğu hesap sahibinin malvarlığı yanında kişisel verilerinin de hukuki koruma kapsamında olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, kuralın salt malvarlığı aleyhine işlenen suçlara benzemesine rağmen, onlara uygulanan etkin pişmanlık hükümleri içermemesi nedeniyle eşitliğe aykırı olduğu sonucu çıkarılamaz. Cezayı hafifletici sebepler de ceza siyasetine bağlı olarak yasa koyucunun takdirindedir. Kuralla korunmak istenen hukuki yarar, suçun niteliği ile öngörülen cezanın tür ve miktarı gözetildiğinde kuralda yer alan cezanın adaletsiz ve ölçüsüz olduğundan söz edilemez. Açıklanan nedenlerle kural Anayasaya aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. VII- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 245. maddesinin, 29.6.2005 günlü, 5377 sayılı Yasa'nın 27. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 5.3.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ
