16. Ceza Dairesi 2018/2234 E. , 2018/1889 K.
İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Adliye Mahkemesi 4. Ceza Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 20.09.2017 gün ve 2017/506 Esas 2017/296 sayılı kararı, Dairemizin 20.02.2018 tarih ve 2017/3618-2018/705 sayılı kararı ile “Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; UYAP'tan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün bylock programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS'lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni bylock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,...” gerekçesiyle tüm deliller toplandıktan ve sanığın diyecekleri sorulduktan sonra toplanan delillere göre sanığın örgüt üyesi olup olmadığı ve/veya örgüt içindeki konumunun tespitine matuf olarak bozulmuş,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Dairemiz kararına itiraz edilmiş ise de:
1-CMK'nın 206 ve devamı maddelerinde delillerin ortaya konulmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiş, anılan Kanunun 216. maddesinde delillerin tartışılmasının usulü, 217. maddesinde ise hakimin, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği kesin hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanunun 209. maddesinde naip ve istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları ile aynı yöntem ile dinlenen tanık ifade tutanakları, muayene ve keşif tutanakları gibi delil niteliğindeki belgelerin duruşmada okunması ortaya koyulurken, duruşmada dinlenmeyen tanığın önceki ifade tutanaklarının hangi hallerde duruşmada okunulması ile yetinileceği 211. maddede tahdidi olarak sayılmıştır. Aynı Kanunun 215. maddesi gereğince de delil niteliğindeki belgelerin okunması ya da tanığın dinlenmesinden sonra katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine bir diyeceklerinin olup olmadığının sorulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 210. maddesinde de duruşmada okunup tartışılmayan delillerin hükme esas alınmaması prensibinin bir sonucu olarak, olayın tek delililin bir tanık açıklamasından ibaret olması durumunda, daha önce alınan ifade tutanağının duruşmada okunmasının dinleme yerine geçmeyeceği belirtilmiştir.
2-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16 MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.
ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur. Nitekim Dairemizce incelenen 2017/4253 esas sayılı dosyada istinaf ve ilk derece mahkemesince sanık ...adına kayıtlı GSM hattında Bylock kullanıldığı kabul edilmiş ise de, temyiz aşamasında dosyaya gelen ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağına göre yine Dairemizce incelenen 2017/3906 esas sayılı dosyanın sanığı olan eşi ... tarafından kullanıldığı tespit edilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmıştır. Adli hataların önüne geçilmesi, mahkumiyetlerin hukuka uygun elde edilen kesin delillere dayandırılması bakımından bu delilin dosya içine konularak tartışılıp karar verilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
İnceleme konusu somut olayda başka dosya şüphelileri ... ve...’ın mahkemece doğrudan dinlenilmediği gibi aşamalardaki beyanları da getirtilmemiştir. Adı geçen tanıkların okunan önceki ifade tutanaklarına göre sanığın dini sohbetlere katıldığını beyan ettikleri görülmekte ise de dini içerik dışında örgütsel toplantı niteliğinde bulunduğuna dair bilgiye yer verilmemesi ve sanığın din görevlisi olması, ayrıca 08.02.2017, 10.02.2017, 04.05.2017 tarihli bylock sorgulamalarında ID bilgisinin bulunmaması ve sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, bozma ilamında belirtildiği üzere; UYAP'tan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün bylock programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS'lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni bylock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı görülmekle,
02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu değerlendirilip, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2018 tarihinde üye ...’in muhalefeti ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluğun, Dairemizin 20.02.2018 gün, 2017/3618 esas ve 2018/705 sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 07.05.2018 gün ve 2017/60102 sayı ile yapmış olduğu itirazının önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir neden bulunmadığından bahisle reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine ilişkin kararına iştirak olunmamıştır.
Zira, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı, kapsam ve gerekçesi yönünden tarih ve sayısını yukarıda belirttiğim itiraza konu kararda yazmış olduğum karşı oy ile aynı doğrultuda olup örtüşmesi nedeniyle yerindedir.
Ayrıca; itirazın reddine karar verilirken başka dosya şüphelilerinin doğrudan dinlenilmediği gibi aşama beyanlarının da dosyaya getirilmediğine ve bunların beyanlarında katıldıkları toplantıların dini içerik dışında örgütsel nitelikte olduğuna ilişkin bilgiye yer verilmediğine vurgu yapılmış ise de; bu yönlerden de sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekteyim.
Şöyle ki;
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan usulüne uygun edinilen her türlü emare, belge, doküman, maddi vaka, beyan vs. delil olabilir ve hâkim bunlardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Olayın delili, yalnızca bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenilmesi gerekir (CMK m.210/1).
Niteliği gereği çok failli suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda, hakkında soruşturma yürütülen şüpheli diğer örgüt mensupları hakkında da bilgi verebilmektedir. Bu takdirde bunların açıklamaları doktrinde sanık ve tanık dışındaki diğer kişilerin beyanları olarak değerlendirilmektedir. Yerleşik yargısal uygulamalarda süregeldiği üzere, olayın delili yalnızca bir tanığın açıklamalarından ibaret değilse, bunlar, mahkemece gerekli görüldüğü takdirde ya da sanıkların kendi hakkında açıklamada bulunanlara sorulmasını istediği sorulara ilişkin olarak duruşmada dinlenilmektedirler. Keza duruşmada dinlenildiklerinde örgütün baskısı, örgütsel aidiyet, suç ortağını suçtan kurtarmak gibi nedenlerle önceki beyanlarından sarfınazar ettikleri de görülmektedir. Bu durumda dahi önceki açıklamalarının delil olma özelliğinde bir değişiklik olması söz konusu değildir.
Somut olayda, dinlenilmesi ya da ifade aşamalarının getirtilmesi gerektiği belirtilen ..., ... ve ... başka dosya şüphelileridir. CMK’nın 210/1. maddesinin aradığı şekilde yalnızca bir tanık değillerdir. Bunların soruşturma aşamasında müdafileri huzurunda usulüne uygun olarak alınan ve birbirini teyit eden beyanları duruşmada okunmuş, sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır. İfadeleri okunan başka dosya sanıklarını tanıdığını belirten sanık ...’in bunlarla arasında bir husumet olduğuna ya da bunlara doğrudan soru yöneltmek istediğine dair beyanda bulunduğuna yönelik herhangi bir saptamada yapılmamıştır. Kaldı ki hükme dayanak yapılan delil yalnızca bir tanık beyanından ibaret değildir. Sanık hakkında beyanda bulunan üç başka dosya şüphelisi olduğu gibi, dosyada başkaca maddi deliller de mevcuttur. Bu nedenle CMK’nın 210/1. maddesine aykırılıktan da söz edilemeyecektir.
Dolayısıyla başka dosya şüphelileri ... ve ...’ın hukuka uygun yolla edinilen soruşturma aşamasındaki beyanlarının okunmasıyla yetinilip ayrıca dinlenilmemelerinde ve aşama beyanlarının dosyaya getirtilmemesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, örgütsel faaliyetin devamlılığının ve lidere bağlılığın sağlanması adına düzenli olarak önceden belirlenen yerlerde yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip bağın canlı ve güçlü tutulmasına çalışıldığı ve FETÖ/PDY terör örgütü terminolojisinde de gizliliği sağlamaya matuf olarak dini sohbet ya da sohbet toplantısı şeklinde ifade edilen bu örgütsel toplantılarda yapılanlarla ilgili olarak, Dairemize temyiz incelemesi için gelen dosyalardaki tanıklar ile etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması talebinde bulunan sanıkların ifadelerinde; örgüt elebaşının kitaplarının ve örgütsel yayınların okutulduğunu, örgüt elebaşının propaganda yaptığı görüntü ve konuşmalarının izlettirilip dinletildiğini, katılımcılardan himmet, zekât, burs, kurban bağışı adı altında nakdi veya ayni yardımlar istenip toplandığını, örgütün çıkardığı gazete ve dergilere abone yapıldıklarını, çevrelerini de nakdi yardım yapmaları ve gazete ve dergilere abone olmaları için ikna etmelerinin istenildiğini, bu hususların organizasyonunun kararlaştırıldığını, daha çok monolog tarzında geçen konuşmaları da örgüt tarafından belirlenen strateji ve gelen talimatlar ile örgütün amaçları doğrultusunda örgüt mensubu sohbet abisinin/ablasının yaptığını, gizliliğe önem verildiğini, telefonların toplantı yapılan yerlere alınmadığını, örgütsel gizliliği sağlamak amacıyla örgüt tarafından kullanılan iletişim sisteminin tanıtımının ya da sistemin telefonlara yüklemesinin yapıldığını belirttikleri görülmüştür.
Örgüt organizasyonu kapsamında sohbet abisinin/ablasının gözetiminde ve onlar tarafından düzenlenen bu toplantılarda örgütsel konuların yanı sıra dini içeriğinde konulmuş olması, toplantının örgütsel niteliğini ortadan kaldırmayacaktır.
Bu açıklamalar ve tüm dosya kapsamına göre somut olay değerlendirildiğinde;
Yapının illegal olduğunun yetkililerce kamuoyuna bildirilmesine ve Milli Güvenlik Kurulu’nun karar ve değerlendirmelerine rağmen 2016 yılı Mayıs ayına kadar örgütsel nitelikteki toplantılara katılmak, örgüt elebaşının talimatından sonra örgüte müzahir bankaya para yatırmak ve bu yapı ile irtibatlı derneğe üyeliğini 28.01.2016 tarihine kadar sürdürmek suretiyle örgütsel faaliyetlerini yürüten sanığın örgüt üyesi olma suçunun sübut bulduğu, artık ByLock kullanıcısı olduğuna dair USER ID numarasının tespitinin suçun sübutu yönünden bir etkisinin bulunmadığı gözetilerek;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kapsam ve gerekçesi itiraza konu Dairemiz kararına yazmış olduğum karşı oy yazısı ile aynı doğrultuda olup örtüşmesi nedeniyle itirazın kabul edilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun kararına katılmamaktayım.
