Ceza Genel Kurulu 2018/104 E. , 2021/446 K.
Sanıklar ..., ... ve ...’in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-b maddesi delaletiyle TCK'nın 103/2, 103/3, 103/6, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 27 yıl 6 ay, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-b-f, 109/5, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 15 yıl, suça sürüklenen çocuk ...’in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-b maddesi delaletiyle TCK’nın 103/2, 103/3, 103/6, 43/1, 31/3-son ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-b-f, 109/5 ve 31/3. maddeleri uyarınca 10 yıl, suça sürüklenen çocuk ...’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/1, 109/3-f, 109/5 ve 31/3. maddeleri uyarınca 6 yıl; hapis cezaları ile cezalandırılmalarına, sanıklar ..., ... ve ... yönünden hak yoksunluklarına ve sanıklar ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden mahsuba ilişkin Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.12.2012 tarihli ve 263-536 sayılı kısmen resen de temyize tabi hükümlerin, sanıklar ..., ... ile sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 13.12.2013 tarih ve 4933-13238 sayı ile;
'...Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 17.08.2011 tarihli raporunda, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunduğu ve kendisinde bulunan hafif derecedeki zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayacağı bildirilen, suç tarihinde 18 yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, olay tarihinde evinden kaçtıktan sonra bir parkta oturduğu sırada sanıklardan ... ile karşılaştığı, ona kalacak bir yeri olmadığını söyleyince ...'in onu tek başına kalmakta olan sanık ...'ın evine götürdüğü, mağdurenin burada kaldığı süre içerisinde, tanıklar ... ve ...'nun soruşturma aşamasında alınan beyanlarına nazaran, evin normal bir sakini olarak istediği zaman dışarı çıkabildiği, hatta sanıklar tarafından bulunan işte üç gün çalıştığı, yine aynı zaman dilimi içerisinde sanık ... ve ...'ın arkadaşları olan diğer sanıklar..., ... ve ...ile değişik zamanlarda birden çok defa cinsel ilişkiye girdiği, bu şekilde gerçekleşen olayda sanıkların mağdureye yönelik eylemlerinde cebir, tehdit veya hile kullandıklarına ilişkin mağdurenin aşamalarda çelişkiler içeren beyanları dışında delil bulunmadığı gibi kollukta alınan 25.03.2010 tarihli beyanında da sanık ... ile rızasıyla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini söylediği, mağdurenin vücudunda neşterle oluşturulmuş yaraların, 6. İhtisas Kurulunun yukarıda belirtilen raporuna göre kendisi tarafından oluşturabileceğinin kabul edilmesi gerektiğinin anlaşılması karşısında; sanıklar ..., Seydi, ... ve Ali'nin çocuğun nitelikli cinsel istismarı iddialarına konu eylemlerinin ...nın 104. maddesi kapsamında reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu; tüm sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma iddiasına konu eylemlerinin ise ...nın 234/3. maddesi kapsamında çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu gözetilerek mağdurenin mahkemeye sunduğu 03.10.2012 günlü dilekçe de nazara alınıp bu suçlardan karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 09.05.2014 tarih ve 104-250 sayı ile;
'...Mahkememizin 2010/363 Esas 2012/ 536 karar sayılı 14/10/2012 tarihli ilamında sanık ... hakkında çocuğa karşı cinsel amaçlı hürriyeti tahdit, SSÇ ... ve sanıklar Ali, ... ve... hakkında çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar, çocuğa karşı cinsel amaçlı kişi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından Yargıtay bozma ilamına uyulmama ve direnme gerekçesi olarak; Katılan mağdur ... Demir olay tarihinde 18 yaşından küçük çocuk statüsünde olduğu, sanıklar katılan mağdurdan büyük SSÇ'lerde 15-18 yaş dilimi içinde oldukları, mahkememizin 2010/263 Esas 2012/536 karar sayılı ilamında yer alan gerekçeyi tekrarla; katılanı SSÇ ...'ın parkta tek başına görmesi üzerine yanına gidip sohbet edip evlenmek istediğini söyleyerek sanık ...'ın evine götürdüğü, sanık ...'ın katılanın tüm aşamalarda alınan ve birbirini teyit eden mahkememizce de samimi kabul edilen beyanlarından anlaşıldığı üzere zorla katılanın direncini kırarak cinsel ilişkiye girdiği, sonraki günlerde diğer sanıklar Ali, Seydi ve SSÇ ...'in de zorla katılanla onun direncini kırarak cinsel ilişkiye girdiği 12 gün boyunca sanık ...'ın katılanı zorla alıkoyduğu, zorla birden fazla kez cinsel ilişkiye girdiği. Katılan sanıkları ve SSÇ'leri önceden tanımadığı, sanıklar ve SSÇ'lerin sayısı, katılanın tüm aşamalarda alınan beyanlarında kendisine karşı cebir tehdit kullanılarak zorla cinsel ilişkiye girildiğine dair beyanları, katılanın yaşı, katılan mağdurda olay tarihinde hekimler tarafından fark edilir % 60 düzeyinde hafif mental reterdasyon denilen zeka geriliğinin olması, sanık SSÇ sayısı gözetildiğinde haksız yere asılsız olarak sanıklar ve SSÇ'lere suç istinatında bulunmasının beklenmeyeceği ve hayatın olağan akışına aykırı olacağı. Sanıkların katılana beyanlarından anlaşılacağı üzere ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunda da yer aldığı üzere; sanıkların kendisine karşı gerçekleştirdikleri eylem ve bu eylemden dolayı uyuyamama, rüyalarından sıçrayarak uyanma, su almaya korkusundan gidememesi vs tespitlerle olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun açık bir şekilde tespit edilmiştir. Adli Tıp Kurumu Raporunda, mağdurun vücudunda neşterle oluşturulmuş yaraların mağdur tarafından meydana getirildiğine dair mütalaanın yer almadığı, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bozma ilamının atılı suçlara ilişkin bozma gerekçesinin katılan mağdurun ifadelerine itibar edilmemesi, eylemin mağdurun rızasıyla gerçekleştiği yönünde değerlendirme sonucu yönünde değerlendirmenin yapılmış olduğu. Mahkememizin bozma öncesi kararındaki gerekçeyi tekrarla sanıkların ve SSÇ ...'in katılan mağdur çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçunu zincirleme şekilde işledikleri, ayrıca sanıklar ve SSÇ ...'in katılan mağdura karşı cebir tehdit kullanarak cinsel amaçlı olarak kişi hürriyetinden yoksun kılma, SSÇ ...'in de katılan mağdura karşı çocuğa karşı cinsel amaçlı olarak kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği, atılı suçların yasal unsurlarının somut olayda gerçekleştiği, katılan mağdurun rızasıyla olayın gerçekleşmediği, geçerli bir rızadan söz edilemeyeceği,' şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek sanıklar ve suça sürüklenen çocukların ilk hükümler gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.
Direnme kararına konu kısmen resen de temyize tabi bu hükümlerin de sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.10.2014 tarihli ve 317355 sayılı 'onama ve bozma' istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 592-1641 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 08.02.2018 tarih ve 429-824 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar ... ve ... hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan mağdurenin sanıklar ..., ..., ... ile suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın eylemlerine rızasının bulunup bulunmadığının, bu bağlamda sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ...’in eylemlerinin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını mı yoksa reşit olmayanla cinsel ilişki ile çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçlarını mı oluşturduğunun, suça sürüklenen çocuk ... yönünden ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mu yoksa çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu mu oluşturduğunun,
Katılan mağdurenin rızasının bulunduğunun kabulü hâlinde suça sürüklenen çocuk ...’e atılı reşit olmayanla cinsel ilişki ile çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçları ve suça sürüklenen çocuk ...’a atılı çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunda zamanaşımı koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,
Belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle katılan mağdurenin olay tarihinde yaşına ilişkin olarak 17.08.2012 tarihinde Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapor ile 20.04.2012 tarihinde Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesince düzenlenen kurul raporu arasında çelişki bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da ilgili Adli Tıp Üst Kurulundan rapor alınmasına gerek olup olmadığının ele alınması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan mağdurenin mernis doğum tutanağına göre; doğum tarihinin 20.11.1992 olduğu, evlilik dışı doğum olarak kaydedildiği, doğum oluş şekli bölümünde 'diğer' ibaresinin yazdığı, doğum kayıt tarihinin 22.07.1997 olduğu, olay tarihlerinin ise 10.03.2010-22.03.2010 olduğu,
25.03.2010 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen teşhis tutanağına göre; sanıklar ..., ..., ... ile suça sürüklenen çocukları ... ve ...’in teşhis için hazır edildikleri, sanıkların da aralarında bulunduğu on erkek ve bir kadının mağdureye teşhis ettirildiği, mağdurenin, birinci sırada bulunan ...’in kendisine tecavüz ettiğini, üçüncü sırada bulunan ...’ın, kendisini parkta bularak beşinci sıradaki ...’a getiren şahıs olduğunu, ...’ın, kendisine bir şey yapmadığını, ...’ın, kendisiyle birlikte olduğunu, ters ilişkiye girdiğini, jiletle kendisini yaraladığını, silahı eline veren kişinin de ... olduğunu, yedinci sırada bulunan ...’in, kendisine tecavüz ettiğini, dokuzuncu sırada bulunan ...’in kendisine zorla tecavüz ettiğini, onuncu sırada bulunan ... isimli şahsın yanında çalıştığını, bu iş yerini ...’ın bulduğunu, bu şahsın, kendisine bir şey yapmadığını, sadece elbise aldığını, on birinci sırada bulunan ...’nun olayların olduğu esnada ara sıra eve geldiğini, yemek getirdiğini, kendisine herhangi bir şey yapmadığını, şahısların yerlerinin değiştirilerek tekrar mağdureye sorulması üzerine; ikinci sırada bulunan ...’in, kendisine tecavüz ettiğini, dördüncü sıradaki ...’ın, kendisini parkta bularak altıncı sırada bulunan ...’a götüren kişi olduğunu, beşinci sırada bulunan ...’ın, kendisiyle birlikte olduğunu, ters ilişkiye girdiğini, jiletle kendisini yaraladığını, silahı eline veren kişi olduğunu, sekizinci sırada bulunan ...’in, kendisine tecavüz ettiğini, birinci sırada bulunan ...’in, kendisine zorla tecavüz ettiğini, on birinci sırada bulunan ... isimli şahsın yanında çalıştığını, bu iş yerini ...’ın bulduğunu, bu şahsın, kendisine bir şey yapmadığını, sadece elbise aldığını, onuncu sırada bulunan ...’nun olayların olduğu esnada ara sıra eve geldiğini, yemek getirdiğini bildirdiği,
22.03.2010 tarihinde Gaziantep Devlet Hastanesinde görevli doktor tarafından mağdure hakkında düzenlenen geçici rapora göre; mağdurenin sol ön kol, sağ ayak bileği dış kısmında eski kesi bulunduğu, basit tıbbi müdahale ile giderilebileceği,
23.03.2010 tarihinde Av. Cengiz Gökçek Devlet Hastanesinde görevli doktor tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; sol ön kol iç yüzde 3 cm ve sol ayak bileği üstünde 2 cm, ayak tabanında ise 1 cm uzunluklarında yeni olmayan lazerasyonlarının bulunduğu, basit tıbbi müdahale ile giderilebileceği,
25.03.2010 tarihinde Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde; yaygın anal hiperemi ve anogenital hijyen bozukluğu saptandığı, anal fissür, ekimoz, hematom gibi fiili livata ile uyumlu maddi bulgular görülmemekle birlikte muayane sırasında tespit edilen hafif derecede anal sfinkter zafiyetinin fiili livatanın ayırıcı tanısında yer alan anal hijyen bozukluğu, kronik kabızlık vb. diğer klinik bulgularla tam olarak yapılamayacağının tıbben bilindiği, raporun sonuç kısmının birinci maddesinde; hymenin intakt olmadığı, bakire olmadığı, ikinci maddesinde; fiili livata ile uyumlu spesifik maddi bulgular olmamakla beraber muayene sırasında saptanan diğer bulguların anal hijyen bozukluğu, kronik kabızlık durumlarında da görüldüğü, bu nedenle fiili livata ile uyumlu maddi bulgular tam olarak görülmemekle birlikte tespit edilen yüzeysel hiperemi ve sfinkter zafiyetinin ayırıcı tanısının diğer klinik bulgularla yapılabildiğinin tıbben bilindiği, üçüncü maddesinde; fiilin vücuduna organ ve/veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlendiği, dördüncü maddesinde; maruz kaldığı tespit edilen cinsel istismar eyleminin vajinal, oral yoldan geliştiğinin öykü ve fizik muayene bulgularıyla anlaşıldığı ancak öyküde belirtilmeyen fizik muayene bulgusunda saptanan anal hiperemi, sfinkter zafiyeti maddi bulgularının özelliği nedeniyle diğer klinik bulgularla ayırıcı tanısı yapılamadığı, anal yoldan cinsel istismara maruz kalıp kalmadığının yapılacak olan adli tahkikat sonucunda netleşebileceği, altıncı maddesinde; vücudunda darp cebir izine rastlanıldığı,
06.08.2010 tarihinde 75. Yıl Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesince Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilen yazıya göre; 1990-1991-1992 yılları ve öncesine ait arşiv doğum ve yatan hasta dosyalarının sular altında kalması nedeniyle kullanılamaz hâle geldiklerinin belirtildiği,
20.04.2012 tarihinde Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesince düzenlenen kurul raporunda; mağdurenin filminin çekildiği 20.03.2012 tarihinde 20 yaşının sonunda olduğunun oy birliği ile mütalaa edildiği,
17.08.2012 tarihinde Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapora göre; mağdurenin suç tarihi olduğu iddia edilen 10.03.2010 tarihinde 17 yaşını bitirmiş, 18 yaşının içinde olduğu, 18 yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağının bildirildiği,
Katılan ...’in ikinci celsede Mahkemede alınan beyanında; mağdurenin eski doğum hastanesinde doğduğunu, yaklaşık 1,5 yıl kadar büyük yazıldığını belirttiği,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Cinsel saldırı' başlığını taşıyan 102. maddesi;
'1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.' şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;
'(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.' hâlini almıştır.
Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde;
'1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiş iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;
'(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur',
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;
'Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.
Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur'
Hâlini almıştır.
TCK’nın 'Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' başlıklı 109. maddesi;
'(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.' şeklinde düzenlenmiş iken,
14.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren 7133 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile;
“1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) ...
(3)...
(3) …
e) Üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
(4)…
(5)…
(6)…',
Hâlini almıştır.
5237 sayılı TCK'nın 'Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması' suçunu düzenleyen 234. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’la eklenen 3. fıkra ile 'Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine… cezalandırılır' hükmü getirilmiş, fıkranın gerekçesinde, '5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, 'Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.' Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk Ceza Kanununun, 'Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması' başlıklı 234 üncü maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği' ifade edilmiştir.
Öte yandan 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 'Adli Tıp Genel Kurulunun Görevleri' başlıklı 15. maddesi;
'Adli Tıp Genel Kurulu;
a) Adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,
b) Adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,
c) Adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
d) Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
e) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas dairelerinin ve adli tıp şube müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
f) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,
Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar.' şeklindeyken,
Suç ve karar tarihinden sonra 15.07.2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 'Adlî Tıp Üst Kurullarının görevleri' başlıklı 16. maddesiyle;
' (1)Adlî Tıp Üst Kurulları;
a) Adlî tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmayıp sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,
b) Adlî tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,
c)Adlî tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
ç) Adlî tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
d) Adlî tıp ihtisas kurulları ile Adlî Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,
Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar.' biçiminde değiştirilmiştir.
Uyuşmazlık konusu da göz önünde bulundurulduğunda, anılan yasal düzenleme uyarınca adli tıp üst kurulları; adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri kesin karara bağlamakla görevlidir.
Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurenin mernis doğum tutanağına göre doğum tarihinin 20.11.1992 olduğu, evlilik dışı doğum olarak kaydedildiği, doğum oluş şekli bölümünde 'diğer' ibaresinin yazılı olduğu, doğum kaydının 22.07.1997 tarihinde yapıldığı, 75. Yıl Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi tarafından Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilen yazıda; 1990-1991-1992 yılları ve öncesine ait arşiv doğum ve yatan hasta dosyalarının sular altında kalması nedeniyle kullanılamaz hâle geldiklerinin belirtildiği, 20.04.2012 tarihinde Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesince düzenlenen kurul raporuna göre mağdurenin filminin çekildiği 20.03.2012 tarihinde 20 yaşının sonunda olduğunun oy birliği ile mütalaa edildiği, 17.08.2012 tarihinde Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapora göre; mağdurenin suç tarihi olduğu iddia edilen 10.03.2010 tarihinde 17 yaşını bitirmiş, 18 yaşının içinde olduğu, 18 yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağının mütalaa edildiği, katılan ...’in Mahkemede alınan beyanında; mağdurenin eski doğum hastanesinde doğduğunu, yaklaşık 1,5 yıl kadar büyük yazıldığını belirttiği, suç ve karar tarihlerinden sonra 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda yapılan değişiklikler gözetilerek, 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 16. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca, mağdurenin yaşına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor ile Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesince düzenlenen rapor arasında çelişki bulunduğu hususları da göz önüne alındığında söz konusu çelişkinin sanıklara ve suça sürüklenen çocuğa atılı suçların vasıflarını etkileyebileceği anlaşılmaktadır. Bu çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp ilgili Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla hükümler kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, mağdurenin yaşına ilişkin raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp ilgili Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla hükümler kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.05.2014 tarih ve 104-250 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor ile Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesince düzenlenen rapor arasında çelişkinin giderilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla hükümler kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
