9. Hukuk Dairesi         2019/7095 E.  ,  2019/19412 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, ihalelerle taşeronlara iş veren ... nezdinde çalışan davacının işçilik alacaklarından, ...’ın kapanması nedeni ile davalının sorumlu olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı T.C.Antalya ... vekili, ...’ın tüm borçlarının müvekkiline devredilmediğini, sadece bir kısmının devredildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, işçilik alacaklarından kapanan ... kapsamında diğer davalının sorumlu olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, “Davanın dayanağını 4857 Sayılı İş Yasası ile bu yasanın 120.Maddesi delaletiyle yürürlükteki 1475 Sayılı Yasanın 14.maddesi hükümleri oluşturmaktadır.Rapora esas çalışma ilişkisi taraflar arasında ihtilafsız olduğu gibi dosya kapsamı ile de sabittir.Davacı, ... Turizmi Geliştirme ve Alt Yapı İşletme Birliğinin (...) asıl işveren, davalılardan şirketin de alt işveren olduğu işte çalışmıştır.

4857 sayılı kanunun 2/6.maddesi gereği asıl işveren ve son alt işveren işçilik hak ve alacaklarından birlikte sorumludurlar. Ne var ki; bir mahalli idare birliği olan ...'ın tüzel kişiliği 6360 sayılı kanunun geçici 1.maddesinin 26.fıkrası gereği kaldırılmış, tüzüğünde tasfiyeye ilişkin bir hüküm olmaması sebebi ile bu kanun hükümlerine göre Antalya ili devir tasfiye ve paylaştırma komisyonunun 04.04.2014 tarih ve 2014/42 sayılı kararı ile tasfiye edilmiştir. Kararın eki devir tutanakları incelendiğinde somut olarak kimi taşınır, taşınmaz ve geçmiş dönem alacak ve borçları ile ilgili olduğu dava konusu işçi alacaklarıyla ilgili bir devir kararının bulunmadığı görülmektedir. Ancak, söz konusu kararın 3.maddesinde 'devir tutanaklarında yer almayan ...'ın doğmuş ve doğacak hak, alacak ve borçları, devam eden davaları ile her türlü personel, taşınır mallar, tahsisli ve kiralık taşınmazlar, iş makinaları ve diğer taşıtlar ile abone türlerine göre aktif/kapalı abonelerin Büyükşehir Belediyesi'nin görev alanına girenlerin Büyükşehir Belediyesi'ne, Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı kuruluş ASAT Genel Müdürlüğü'nün görev alanına girenlerin ASAT Genel Müdürlüğü'ne, çöp toplamaya ilişkin olanların Kemer Belediyesi'ne devredilmiş kabul edilmesine...' karar verildiği görülmektedir. Anılan komisyon daha sonra yeniden toplanmış 17.10.2014 tarih ve 2014/108 karar sayılı kararı almıştır. Anılan kararda da dava konusu alacak ile ilgili somut devir yapılmadığı gibi mahkememizin bu konudaki müzekkeresine alt işveren personellerinin birlik personeli olmadığı şirket elemanı olarak çalıştırıldığı için herhangi bir kuruma devir işleminin yapılmadığı bildirilmiştir. İşbu 17.10.2014 tarih ve 2014/108 karar sayılı kararda 04.04.2014 tarih ve 2014/42 sayılı kararın geçerli olmasına ancak;'...Kemer ilçe belediyesi'nin Büyükşehir Belediyesi'nin ve ASAT Genel Müdürlüğü'nün görev alanına giren hizmetleri ile ilgili devir tutanaklarında yer almayan doğmuş ve doğacak hak, alacak ve borçları ve devam eden davaları ile her türlü personel, taşınır mallar, iş makinaları ve diğer taşıtlarının Büyükşehir Belediyesi'nin görev alanına girenlerin Büyükşehir Belediyesi'ne, ASAT Genel Müdürlüğü'nün görev alanına girenlerin ASAT Genel Müdürlüğü'ne diğerlerinin ise T.C.Kemer İlçe Belediyesi'ne devredilmiş kabul edilmesine...' karar verildiği görülmüştür. Görüldüğü gibi 04.04.2014 tarih ve 2014/42 sayılı kararın 3.maddesi değiştirilerek önceki düzenlemede çöp toplamaya ilişkin işlerin Kemer İlçe Belediyesi'ne devredilmesine karar verilmişken son kararda Büyükşehir Belediyesi'nin görev alanına giren işlerin Büyükşehir Belediyesi'ne, ASAT'ın görev alanına girenlerin ASAT'a diğerlerinin ise Kemer İlçe Belediyesi'ne devredilmiş kabul edilmesine karar verilmiştir. Davacı vekilinin 23.10.2015 tarihli dilekçesinde sözünü ettiği 477, 516, 574, 612 sıra nolu devredilen borçların dava konusu alacak/borçla ilgisi yoktur. Onlar devredildiyse bu da devredilmiştir şeklindeki bir çıkarım doğru olmadığı gibi, devir kararı ve eki tutanaklara ve valilikçe mahkememizin 11.11.2014 tarihli müzekkeresine verilen cevaba da aykırıdır. Son devir kararı ile Kemer Belediyesi'nin sorumluluğu asıl/genel, Büyükşehir Belediyesi ve ASAT'ın sorumluluğu ise istisnai/özel olarak düzenlenmiştir. Tekraren ifade edilmelidir ki, alt işveren işçileri ve kapsamında çalıştırıldıkları sözleşme ile ilgili devir tutanakları ve bağlı kararda özel bir düzenleme ve somut bir hüküm bulunmadığı 11.11.2014 tarihli müzekkeremize verilen cevapta açıkça ifade edilmiştir. Bu duruma göre ...'a izafeten asıl işverenin kim olduğu hususunun dosyada esasa ilişkin olarak da bütün araştırma ve incelemeler yapılmış, tanıklar dinlenmiş, bilirkişi raporu alınmış olup dosya esas yönünden de karara hazır olmakla birlikte (bir kısım dosyalarda yukarıdaki ilkelere göre Büyükşehir Belediyesi ve ASAT aleyhine esastan karar verilmiştir) Büyükşehir Belediyesi'nin husumet ve diğer davalının yetki itirazının değerlendirilmesi açısından belirlenmesi gerekir. Bu yapılırken de, ihaleli işlere ilişkin davacının çalıştırıldığı sözleşme kapsamı ve davacının fiilen yaptığı işin tespiti gerekir. Dosyaya sağlanan ihale sözleşmeleri, şartnameler (mahkememizin baş dosya olarak kabul edilen 2014/372 esas sayılı dosyası içerisinde mevcut) ve SGK kayıtlarına göre davacı basın-danışma-hukuk elemanı ve sayaç işinde çalışmıştır. Bu işlerden hiçbiri Büyükşehir Belediyesi'nin görev alanına girmemektedir tanık beyanlarına göre de davacı depo malzeme sorumlusu ve arşiv sorumlusu olarak çalışmıştır. Fiilen yapılan işin bu niteliği ve devir tasfiye komisyonunun 17.10.2014 tarih ve 2014/108 karar sayılı kararı ile Büyükşehir Belediyesi'nin sorumluluğunun özel/istisnai, T.C.Kemer Belediyesi'nin sorumluluğunun ise genel/asıl olması gözetildiğinde husumetin T.C.Kemer Belediyesi'ne yöneltilmesi gerekir. Esasen ...'ın yaptığı işlerin (tüzüğü mahkememizin baş dosya olarak kabul edilen aynı mahiyetteki 2014/372 esas sayılı dosyasında mevcut) 6360 sayılı kanundan önceki yasal düzenlemeler gözetildiğinde T.C.Kemer Belediyesi'nin yapması gereken işlerden olması da bu kabulü haklı kılan diğer bir nedendir. Açıklanan bu duruma göre davanın asıl işveren sıfatı ile T.C.Kemer Belediyesi'ne yöneltilmesi gerekir. Bu nedenle T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi'nin hasım olmaktan çıkarılmasına karar verilmiştir. Valilik Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun daha sonra 17.10.2014 tarih ve 2014/108 karar sayılı kararıyla değiştirilen 04.04.2014 tarih ve 2014/42 sayılı kararı gözetilerek T.C.Antalya ...'nın davalı olarak gösterilmesi dürüstlük kuralına aykırı olmayan kabul edilebilir bir yanılgı olarak değerlendirilerek davacı tarafa HMK'nun 124.maddesi kapsamında T.C.Kemer Belediyesi'nin davalı olarak gösterildiği dilekçe sunmak üzere süre verilmiş ancak davacı taraf 23.10.2015 tarihli dilekçesinde T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi'nin dava konusu alacaktan sorumlu olduğu hususunda ısrar ederek bu imkandan yararlanmamıştır. İşin yapıldığı yer ile tüzel kişiliği kaldırılan ...'ın ikametgahı Kemer ilçesidir. Diğer davalı şirketin ikametgâhı ise Batman'dır. Somut olayda Kemer Mahkemelerinin yetkili olduğu savunulmuştur. Mahkememizce T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi'nin başlangıçta davalı olması sebebi ile yetki itirazı reddedilmiş ise de, T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi'ne yukarıda açıklanan sebeplerle husumet düşmemesi ve hasım olmaktan çıkarılması sebebi ile bu ret kararının dayanağı kalmamıştır. 5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 5. Maddesi ile ' İş Mahkemelerinde açılacak her dava açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi işçinin işini yaptığı iş yeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme muteber sayılmaz ' hükmü getirilmiştir. Bu nedenle mahkememizin yetkisizliğine ilişkin aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir. Karar : Yukarıda açıklanan nedenlerle; HMK 124. Maddesi gereği T.C.Antalya Büyükşehir belediyesinin hasım olmaktan çıkarılmasına, T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesinin hasım olmaktan çıkarılmasına ilişkin karar ve Valilik devir komisyonunun 17 Ekim tarihli kararı gözetilerek yetki itirazının reddine dair mahkememizin önceki kararının kaldırılmasına ve mahkememizin yetkisizliğine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın yetkili ve görevli iş mahkemesi sıfatı ile yargılama yapmak üzere Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, Hasım olmaktan çıkarılan davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 1800 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, Hasım olmaktan çıkarılan davalı ... tarafından yapılan 9 TL tebligat giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, Diğer davalı yönünden 6100 Sayılı HMK nun 331/2.maddesi gereğince Harç, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin yetkili ve görevli mahkemece karara bağlanmasına,' şeklinde karar verilmiş bu karara karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine;Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2016/6692 esas, 2016/5430 karar sayılı kararıyla 'Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekilinin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmünonanmasına, 03/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.' şeklinde karar verilerek onanmıştır. ... hizmet birliğinin kapanması nedeniyle, T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesine karşı işçilik alacakları talebiyle Antalya 4. İş Mahkemesi'nde açılan 14 adet dava dosyasında husumet düşmemesi nedeniyle belediyenin hasım mevkiinden çıkarılmasına karar verilmiştir. Söz konusu kararlar yargitay 7. Hukuk Dairesi tarafindan da onanarak kesinleşmiştir. ( Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2016/ 6692 Esas- 2016/ 5430 Karar, 2016/6665 Esas- 2016/ 5421 Karar, 2016/ 6668 Esas- 2016/ 5424 Karar 2016/ 6662 Esas- 2016/ 5418 Karar, 2016/ 6666 Esas- 2016/ 5422 Karar, 2016/ 6663 Esas- 2016/ 5419 Karar, 2016/ 6672 Esas- 2016/ 5428 Karar, 2016/ 6667 Esas- 2016/ 5423 Karar, 20167 6669 Esas- 2016/ 5425 Karar, 2016/ 6693 Esas- 2016/ 5431 Karar, 2016/ 6671 Esas- 2016/ 5427 Karar, 2016/ 6691 Esas- 2016/ 5429 Karar, 2016/ 6664 Esas- 2016/ 5420 Karar, 2016/ 6670 Esas- 2016/ 5426 Karar sayılı kararlar) Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 2017/1345 esas, 2017/1383 karar sayılı kararında özetle; Dava, iş sözleşmesinin haksız feshi iddiasına dayalı kıdem, ihbar tazminatı ve ücret alacağı isteklerinden ibarettir. Benzer nitelikte görülen Antalya 4. İş Mahkemesinin 2014/504 Esas sayılı dava dosyasında 24/12/2015 tarihinde aşağıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda verilen kararın Yargıtay 7. HD.' nin 03/03/2016 gün ve 2016/6692 Esas, 2016/5430 Karar sayılı ilamı ile onandığı anlaşılmıştır. Dosya içeriğine göre; davalı belediyenin 02/07/2014 havale tarihli cevap dilekçesinde davalı şirketin adresinin Batman olarak gösterildiği ve yetki itirazında bulunduğu, davaya bakmaya işin yürütüldüğü yer olan Kemer İş Mahkemelerinin yetkili olduğunu beyan ettiği, yine davalı belediyenin cevap dilekçesi ile husumet itirazında bulunduğu anlaşılmıştır. Bu duruma göre öncelikle ...'a izafeten asıl işverenin kim olduğu ve Büyükşehir Belediyesi'nin husumet itirazı ile diğer davalı şirketin yetki itirazının değerlendirilmesinin belirlenmesi gerekir. Bu nedenle davalı belediyenin istinaf dilekçesinde belirtmiş olduğu Antalya 4. İş Mahkemesince verilen 14 adet kararın Yargıtay 7. Hukuk Dairesi tarafından onanması da dikkate alınarak bu mahkeme kararlarındaki inceleme ve değerlendirmeler doğrultusunda gerekli araştırmaları yaparak davalı belediyeye husumet düşüp düşmediği ile davalı şirketin yetki itirazı da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi bakımından HMK'nın 1/a maddesinin 3. ve 4. bentleri gereğince davanın yeniden görüşülmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir ' denilmektedir.Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 2018/1480 esas, 2018/1636 karar sayılı kararında özetle' karara karşı taraflardan dahili davalı T.C.Kemer Belediyesi tarafından istinaf yoluna başvurulmuş istinaf sebebi olarak; davacının alacaklarından alt işverenin sorumlu olan idarenin kim olduğunun tespitinin yapılması gerektiğini, mahkemece doğru tespit yapılamadığını, davacının görevli olduğu birimin T.C.Kemer Belediyesine devredilmediğini, davacının alt işveren tarafından işine son verilmeden önce hangi birimde çalıştığının ve hangi görevi ifa ettiği ya da ... tasfiye edilmeden önce hangi birimde çalıştığının belirlenmediğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak T.C.Kemer Belediyesi yönünden davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir. İlk derece mahkemesince yetkisizlik kararı verilmiştir. Anılan karar Dairemizin daha önce verilen iade kararı üzerine verilmiştir. İade kararı: o zamanki davalılardan T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi Başkanlığına husumet düşüp düşmeyeceğinin araştırılması ve bağlı olarak yetki itirazının değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle verilmiştir. Mahkeme iade kararı gereği yaptığı araştırma ve değerlendirme sonucu yetkisizlik kararı vermiş, öncesinde T.C.Antalya Büyekşehir Belediyesi Belediye Başkanlığı hasım olmaktan çıkarılmış T.C.Kemer Belediyesi dahili davalı edilmiştir. Kararın dahili davalı T.C.Kemer Belediye Başkanlığı vekili istinaf etmiştir. İlk derece mahkemesinin husumete ilişkin kararı salt SGK kayıtlarına değil tanık olarak dinlenen ...'in beyanına dayanmaktadır. İleri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince dahili davalı T.C.Kemer Belediyesinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir' denilmektedir 5521 sayılı yasanın 5. Maddesinde ve 7036 sayılı yasanın 6. Maddesinde iş mahkemelerinin yetkisi 6100 sayılı yasanın 114 ve 115. Maddelerinde ise dava şartları ve dava şartlarının olmaması halinde mahkemece ne gibi işlem yapılacağı düzenlenmiştir. 6100 sayılı yasanın 7. Maddesinde ise birden fazla davalı olması halinde yetkili mahkemenin hangi mahkeme olduğu düzenlenmiştir.6100 Sayılı HMK'nın 7/1 maddesinde 'Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya o yer mahkemesinde bakılır.' şeklinde yetki düzenlemesine yer verilmiştir. Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 2016/108 Esas , 2016/2841 Karar sayılı kararında özetle'5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca, iş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme geçerli değildir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 7/1. maddesinde; 'Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya o yer mahkemesinde bakılır.' düzenlemesine yer verilmiştir.Dosya içeriğine göre, davalı işçinin fiilen çalıştığı yer Altınyayla'da bulunmaktadır. Davalılardan İt.. Şti.'nin dava açıldığı tarihteki ikametgah adresi Ümraniye'dedir. Davalı ...'nin dava tarihindeki ikametgeh adresinin Ceyhan'da ya da Ankara'da olup olmadığı konusu ise açıklığa kavuşturulmamıştır. Ancak davanın birden fazla davalıya yöneltilmesi nedeni ile kesin yetkili mahkeme, davalılar hakkında ortak yetkiyi taşıyan, işçinin fiilen çalıştığı yer mahkemesidir. Bu nedenle mahkemenin davaya bakmakla yetkili olmadığı konusunda yaptığı tespit ve yetkisizlik kararı verilmiş olmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. ' denilmektedir. Yargıtay bozma kararından önce mahkememizce' Antalya Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğünden davacıya ait hizmet cetveli ile tüm işe giriş bildirgeleri celp edilerek dosyamız arasına alınmış ve mahkememizce incelenmiştir.Davalı şirket tarafından davacıya ait işyeri evrakları ibraz edilmiş, dosyamız arasına alınarak mahkememizce incelenmiştir. Mahkememizce davacı tanıkları ... ve ... dinlenmiştir. Tüm deliller toplandıktan sonra mahkememiz dosyası bilirkişi Akın Mahmutyazıcıoğlu'na verilerek rapor ibrazı istenilmiş ve bilirkişi tarafından 03/04/2015 havale tarihli rapor ibraz edilmiştir.Uyuşmazlık konusunun tespiti :Taraf beyanları, SGK dosyası, işyeri evrakları, dinlenilen tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında Açılan dava; iş akdinin feshi, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına ilişkindir.Yapılan tespitler :Davacının davalı şirket ve dava dışı şirketler ... Tem. Ltd. Şti, ... Yemekçilik Ltd. Şti. ... Tem. Hiz. Taah. Ltd. Şti, ... - ... Ltd.Şti ve ... Temizlik Ltd. Şti.işçisi olarak ...'a ait işyerlerinde 09/05/2011 - 03/04/2014 tarihleri arasında 1658 gün çalışmıştır. Davacının son ücreti brüt 1.249,42.TL'dir.... ile ile davalı şirket arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi vardır....'ın 6360 sayılı yasa ile tüzel kişiliği kaldırılmıştır.Yasanın geçici 1.maddesi ile oluşturulan Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu,devir tutanaklarında yer almayan ... Turizmi Geliştirme Birliği'nin doğmuş ve doğacak,hak, alacak ve borçları,devam eden davaları ile her türlü personel,taşınır mallar,tahsisli ve kiralık taşınmazlar,iş makineleri ve diğer taşıtları ile abone türlerine göre aktif/kapalı abonelerin Büyükşehir belediyesinin görev alanına girenleri Büyükşehir belediyesine,Büyükşehir Belediyesine bağlı kuruluşu ASAT Genel Müdürlüğünün görev alanına girenlerin ASAT Genel Müdürlüğüne,diğerlerinin ise Kemer İlçe Belediyesine devredilmiş kabul edilmesine karar verilmiştir. Davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacağı taleplerine ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişinin 03/04/2015 havale tarihli raporu düzenlediği; Rapora göre davacının kıdem tazminatı alacağının net 4.544,08.TL,ihbar tazminatı alacağının net 1.928,63.TL olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce dosyadaki delillerin Yargıtay bozma kararı doğrultusunda ve emsal dosyalardaki Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi neticesinde Mahkememizde oluşan kanaat: Dosyamızdaki Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2017/8655 Esas, 2018/16239 Karar sayılı bozma kararında özetle' Davacının ...’ın tüzel kişiliğinin sona ermesinden sonra fiilen çalıştığı bir kurumun olduğu iddiası var ise bu şekilde ...’ın sona ermesinden sonra süren fiili çalışması olup olmadığı, böyle bir fiili çalışması olduğunun anlaşılması halinde bu kurum tespit edilerek, bu kurum davalı kurum ise işçilik alacaklarında davalı kurum da kendisine karşı dava açılmış alt işveren var ise o alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmalıdır. Zira, genel kural, işçiyi fiilen çalıştıran asıl işverenin alt işveren ile birlikte işçilik alacaklarından sorumlu tutulmasıdır. Bir diğer deyişle, işçinin hizmetinden fiilen yararlanan kurum, salt bu fiili faydalanmanın neticesi olarak işçilik alacaklarından sorumlu hale de gelir. Bu durum da gözetilmelidir. Davacının işçilik alacaklarının davalı ...’ye değil de başka bir kuruma devredildiğinin anlaşılması halinde 6100 sayılı HMK’nun 124. maddesi işletilerek sonuca gidilmelidir.'denilmektedir.Gelen sigorta kayıtlarına göre davacının ... temizlik şirketinin son alt iş veren gatabın son asıl iş veren olduğu dönemde büro işçisi olarak 03/04/2014 tarihinde kod 4 ile işten çıkışının yapıldığı davacının 18/06/2014 tarihinde temizlik görevlisi olarak ... çevre sağlığı isimli alt iş veren yanında temizlik görevlisi olarak ve T.C.Kemer Belediyesi muhtelif yolların çöp toplama işinde asıl iş veren olan kemer belediyesi bünyesinde değişen alt iş verenler nezdinde 31/03/2018 tarihine kadar temizlik işçisi olarak ve en son vakumlu yol süpürme aracı operatörü olarak 31/03/2018 tarihine kadar çalıştığı ve en son 31/03/2018 tarihinde kod 39 ile işten çıkışının yapıldığı davanın asıl iş veren olarak T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi yerine T.C.Kemer Belediye Başkanlığına yöneltilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 08/02/2016 tarih ve 2016/108 esas, 2016/2841 karar sayılı kararında belirtildiği üzere, davanın birden fazla davalıya yöneltilmesi halinde, kesin yetkili mahkemenin davalılar hakkında ortak yetkiyi taşıyan, işçinin fiilen çalıştığı yer mahkemesi olduğu, kamu düzenine ilişkin yetki hususunun Mahkememizce öncelikle ve resen nazara alınması gerektiği anlaşılmıştır. Emsal davalarda Antalya 4. İş mahkemesinin 2014/504 esas 2015/697 karar sayılı dosyasında, davacının farklı, davalıların aynı davalılar olduğu ve T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesinin davalı olmaktan çıkarılmasına, davalı şirketin ikametgahının ve genel merkezinin Batman ili olması, davacının işini yaptığı yerin ise Kemer olması nedeniyle, davaya bakmaya yetkili mahkemenin iş mahkemesi sıfatıyla Kemer 1. Asliye hukuk mahkemesi olduğundan bahisle yetkisizlik kararı verildiği, bu kararın ve Antalya 4. İş mahkemesinin 14 dosyasındaki benzer kararın Yargıtay 7. Hukuk dairesince onandığı, mahkememizin 2017/540 esas sayılı emsal dosyasında verilen karara karşı yapılan istinaf talebinin de Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk dairesince esastan reddedildiği anlaşılmıştır. Davacının ... ın tüzel kişiliği sona erdikten sonra sigorta hizmet döküm cetveli, işe giriş ve çıkış bildirgelerine göre T.C.Kemer Belediyesi bünyesinde ihale ile iş alan firmalarda çalışmaya devam ettiği; davacının 18/06/2014 tarihinde temizlik görevlisi olarak ... çevre sağlığı isimli alt iş veren yanında temizlik görevlisi olarak ve T.C.Kemer Belediyesi muhtelif yolların çöp toplama işinde asıl iş veren olan T.C.Kemer Belediyesi bünyesinde değişen alt iş verenler nezdinde 31/03/2018 tarihine kadar temizlik işçisi olarak ve en son vakumlu yol süpürme aracı operatörü olarak 31/03/2018 tarihine kadar çalıştığı ve en son 31/03/2018 tarihinde kod 39 ile işten çıkışının yapıldığı anlaşılmakla; davanın asıl işveren olarak T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi yerine T.C.Kemer Belediyesine yöneltilmesi gerektiğinden HMK 124. Maddesi gereğince T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesinin davalı olmaktan çıkartılmasına karar verilmiş, Davalı şirketin ikametgahı Batman ili olduğundan ve davacının işini yaptığı yer ise Kemer olduğundan 5521 sayılı yasanın 5.maddesi, 7036 sayılı yasanın 6. Maddesi, ve 6100 sayılı yasanın 7. Maddesi dikkate alınarak davalı şirket yönünden ise yetkisizlik nedeniyle, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilerek açılan davada aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” gerekçesi ile “devir alan asıl işveren olarak davanın T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi yerine T.C.Kemer Belediye Başkanlığına yöneltilmesi gerektiği anlaşıldığından ve davacı vekili bu hususta husumette yanıldığından davalı T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesine açılan davada husumet düşmediğinden Antalya Büyükşehir Belediyesinin bu sebeple davalı olmaktan çıkartılmasına, 5521 sayılı Yasa’nın 5. maddesindeki ve bu yasanın yerine yürürlüğe giren 7036 sayılı Yasa’nın 6.maddesindeki yetki kuralının kesin yetki olup resen dikkate alınacağı ve 5521 sayılı Yasa’nın 5. maddesine göre ve 7036 sayılı Yasa’nın 6.maddesine ve 6100 sayılı Yasa’nın 7.maddesine göre açılan davaya bakmaya yetkili ve görevli Mahkemenin İş Mahkemesi sıfatıyla Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmakla mahkememize açılan davanın davalı şirket yönünden dava şartı yokluğundan HMK 114/1-Ç, 115/1-2 maddelerine göre usulden reddine, “ karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Mahkeme’nin 04/07/2019 tarihli duruşma zaptına “Bu dosyamızdaki Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bozma kararına göre ve gelen SGK kayıtlarına göre Ayrıca Antalya 4. İş mahkemesinin benzer konudaki 14 dosyasında T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesinin davalı olmaktan çıkarılmasına ve yerine T.C.Kemer Belediyesinin davaya dahil edilmesine karar verildiği ve bu kararların Yargıtay 7. Hukuk Dairesince onandığı emsal dosyadaki Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk dairesi kararlarında da bu konuya işaret edildiği bu durumda T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi yerine husumette yanılma nedeni ile davanın T.C.Kemer Belediyesine yöneltilmesi gerektiği anlaşıldı” yönündeki açıklamadan sonra davacı vekilinin aynı duruşma zaptında “biz T.C.Kemer Belediyesini davaya dahil etmedik, davaya dahil etmeyeceğiz bu hususta süre istemiyoruz” yönünde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda 6100 sayılı HMK’nun 124. maddesi uygulanmadığı halde Mahkeme’nin kendiliğinden davalı ... Belediyesi Başkanlığı’nın davalı olmaktan çıkarılmasına karar vermesi ve bunun sonucunda da yetkili Mahkeme olmadığına karar vermesi mümkün değildir ve hatalıdır.

Böyle bir durumda, davalı sıfatında bir değişiklik yapmaksızın dosyada mevcut hali ile karar verilmelidir. Kabule göre Mahkeme’nin kararı bu yönden hatalıdır.

2-Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme’nin ilk kararı, işçilik alacaklarından hangi kurumun sorumlu olduğunun, yani pasif husumetin hangi kuruma düştüğünün tespiti bakımından Dairemizin 2017/8655 Esas sayılı kararı ile bozulmuştur.

Eldeki dosyada fesih tarihi olan 03/04/2014 tarihinde davacının çalıştığı son alt işveren ... SGK sicil numaralı işyeridir.

... SGK sicil numaralı işyerinin, gerekçeli karar başlığında yer alan ... Şirketi ile ... arasında 06/03/2013 tarihinde imzalanan Basın Danışmanı, Turizm Tanıtım, Hukuk Elemanı, Sayaç Okuma Elemanı ve Genel İdari Hizmet Alımı Sözleşmesi kapsamında çalıştığı dosyadaki hizmet alım sözleşmesi, puantajlar, teknik şartname, SGK belgeleri ve sair belgelere göre anlaşılmaktadır.

Valilik Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun 2014/108 Karar sayılı kararı, 2014/42 sayılı Komisyon kararının geçerli olduğu, devir tutanaklarına olmayan doğmuş ve doğacak hakların, alacakların, borçların, devam eden davaların, her türlü personelin Büyükşehir Belediyesinin görevine girenlerin Büyükşehir Belediyesine, ASAT Genel Müdürlüğü’nün görevine girenlerin ASAT Genel Müdürlüğü’ne, diğerlerinin Kemer Belediyesi’ne devredilmiş kabul edilmesi yönünde düzenleme getirmiştir.

Valilik Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun 2014/42 Karar sayılı kararı ekindeki “Borçlar Devir Tutanağının”nın 420., 442., 476., 518. sıralarında, ... Şirketi’nin “Basın Danışmanı, Turizm Tanıtım , Hukuk Elemanı, Sayaç Okuma Elemanı ve Genel İdari Hizmet Alımı Sözleşmesine” ilişkin ”9,10,11,12/2013 aylarına ilişkin hakedişlerinin T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi’ne devredildiği, hizmet alım sözleşmesinin adı açıkça belirtilmek sureti ile yazılıdır. Davacı da en son bu hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmıştır.

Hizmet alım sözleşmesinin adının açıkça yazılması sureti ile alt işverenin hakedişinden sorumlu tutulan T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi’nin bu hizmet alım sözleşmesinden doğan işçilik alacaklarından da sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Çünkü, bir hizmet alım sözleşmesi nedeni ile alt işverenin hakedişinden sorumlu olan asıl işverendir, asıl işveren alt işverenle birlikte işçilik alacaklarından da işçiye karşı sorumludur.

Bu nedenle, “Basın Danışmanı, Turizm Tanıtım , Hukuk Elemanı, Sayaç Okuma Elemanı ve Genel İdari Hizmet Alımı Sözleşmesinin” adı borç devir tutanağında açıkça belirtilerek bundan doğan alt işveren hakedişinden T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi sorumlu tutulmuş iken aynı hizmet alım sözleşmesine dayanan işçilik alacağından bir başka kurumun sorumlu olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle, borç devir tutanağında hizmet alım sözleşmesinin adı açıkça belirtilerek alt işveren hakedişinden T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi sorumlu tutulduğuna göre davacının işçilik alacağından sorumluluğun da borç devir tutanağında yer almadığı kabul edilemez, davacının bu hizmet alım sözleşmesine dayanan haklarından da T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi’nin sorumluluğu kabul edilmelidir. Borç devir tutanağında hizmet alım sözleşmesinin adı da açıkça belirtilerek bu hizmet alım sözleşmesinden doğan alt işveren hakedişi T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi’ne devredildiğinden, T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi’nin ...’ın sona ermesi üzerine ... yerine “asıl işveren” olarak kabul edildiği göz önüne alınmalıdır.

Açıklanan nedenlerle davacının ...’ın sona ermesinden önce fiilen yaptığı işin ne olduğu, bu işin Büyükşehir Belediyesi’nin görevine girip girmediği de önemini yitirmektedir.

...’ın sona erdiği tarihte en son “Basın Danışmanı, Turizm Tanıtım , Hukuk Elemanı, Sayaç Okuma Elemanı ve Genel İdari Hizmet Alımı Sözleşmesi” kapsamında çalışan davacı en son bu hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığından, davacının işçilik alacaklarından da “asıl işveren” sorumlulukları kendisine devredilmiş olan T.C.Antalya ...’nın sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

3-Mahkeme’nin gerekçeleri arasında davacının, ...’ın sona ermesinden sonra çalıştığı işyeri de yer almaktadır.

Hizmet döküm cetvelinde; ... kapsamındaki alt işveren davalı ... Şirketi’nden çıkışı 03/04/2014 tarihidir. Bir sonraki işe girişi 2,5 ay sonra 18/06/2014 tarihinde ... SGK sicilli işyerinde olmuştur. ... SGK sicilli işyeri, SGK belgesine göre alt işveren ... Şirketi ve ... İş Ortaklığıdır. İşyeri “T.C.Kemer Belediyesi muhtelif yolların çöp toplama işidir.”

Gerek alt işverenin değişmesi, gerek ... işyerinden çıkış ve yeniden işe giriş tarihleri arasında geçen 2,5 aylık süreden, davacının ...’tan sonra çalıştığı işin ...’taki iş aktinin devamı olmadığı, yeni bir iş akti olduğu sabittir.

Mahkeme’nin eldeki gerekçesinde davacının 18/06/2014 ve devamındaki çalışması nedeni ile davalı T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi’ne değil T.C.Kemer Belediyesi’ne husumet yöneltilmesi gerektiği şeklinde gerekçe oluşturarak bu gerekçeyi de Dairemizin 2017/8655 Esas sayılı bozma ilamındaki “Davacının ...’ın sona ermesinden sonra fiilen çalışması olup olmadığı, böyle bir çalışması var ise bunun husumet tespitinde dikkate alınması” şeklindeki açıklamaya dayandırılması da hatalıdır.

Zira, Dairemizin bozma ilamında kastedilen, ...’taki iş aktinin aslında fiilen sonlandırılmaksızın ...’da davacının çalıştığı aynı son alt işveren nezdinde, ...’da en son çalıştığı aynı iş akti ve aynı hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmaya devam edip etmediğinin araştırılmasıdır.

Yukardaki açıklamalar karşısında, davacının ...’tan sonra yaptığı çalışmasının yeni bir iş aktine dayandığı, ...’taki çalışmasından bağımsız yeni bir çalışma olduğu ve pasif husumetin tespitinde hiç bir etkisi de bulunmadığı açıktır.

Mahkeme’nin, davalı T.C.Antalya Büyükşehir Belediyesi’ne pasif husumet düşmediği yönündeki hükmüne esas gerekçesi bu yönden de hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığın 07/11/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.