Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/1766 E.  ,  2020/4020 K.

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONİKİNCİ DAİRE

Esas No : 2020/1766

Karar No : 2020/4020

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği / …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İstanbul Valiliği Çalışma, Sosyal Hizmetler ve Aile İl Müdürlüğünde taşeron bünyesinde öğretmen olarak çalışmakta iken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilmiş olan davacının 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesinin geçici 23. maddesinde yer alan 'şartları taşımadığı halde bu madde hükümlerinden yararlandıkları tespit edilenlerin herhangi bir tazminat ödenmeksizin istihdamına son verilir' hükmü gereğince güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olduğundan bahisle iş akdinin feshine ilişkin … tarih ve E… sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Uyuşmazlıkta, görevin önem ve özelliği dikkate alındığında, hakkında yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması sonucunda takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmemesine ilişkin dava konusu işlemin dayandığı gerekçelerin hukuken kabul edilebilir nitelikte olduğu ve bu yönüyle de hukuka ve mevzuata aykırı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz olması sebebiyle davacının iş akdinin fesh edildiği, işlemin hukuka uygun olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 07/12/2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X)KARŞI OY :

Davanın konusuna, ilgili mevzuata ve Anayasa Mahkemesi kararına temyize konu kararda yer verilmesi nedeniyle tekrardan kaçınmak için burada ayrıca yer verilmemiştir.

Çözüme kavuşturulması gereken husus; ilgili kanun hükmünün Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlükten kalktığı güne kadar yapılan/tamamlanan güvelik soruşturması ve/veya arşiv araştırması işlemlerinin

yargısal denetiminin; konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle yok sayılmak suretiyle mi yoksa; konuya ilişkin iptal ve ihlal kararlarının gerekçeleri de dikkate alınmak suretiyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri de gözetilerek dayanak kanun hükmü yürürlükte iken, henüz iptal kararı yürürlüğe girmemişken bu hükme dayanılarak yapıldığı/tamamlandığı dikkate alınarak tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan düzenleme uyarınca mı yapılması gerektiği hususudur.

1982 Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddesinde;

“...

Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” amir hükmüne yer verilmiştir.

1961 Anayasanın 152. maddesinin ilk metninde; 'Anayasa Mahkemesince, Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya İçtüzük veya bunları iptal edilen hükümleri karar tarihinde yürürlükten kalkar...' hükmü yer almakta iken, 1971 yılında yapılan değişiklikle bu hüküm; '...Kararlar, gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya İçtüzük veya bunları iptal edilen hükümleri, gerekçeli kararın Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar.' şeklinde değiştirilerek iptal kararlarının yürürlüğe girme tarihi gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarih olarak benimsenmiş ve bu hüküm ile birlikte Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kanun hükümlerinin, Anayasaya aykırılıkları Anayasa Mahkemesi kararı ile belirlendiği halde, bunlara ilişkin gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlanmasına kadar yürürlükte kalması olgusu ortaya çıkmaktadır. (İptal kararlarının yürürlüğünün ertelenmesi vb. istisnai durumlar dışında). Nitekim; anılan maddenin gerekçesinde bu düzenlemelerin Anayasa'da yer alması; 'içtimai huzur mülahazasına dayanmaktadır.' ifadesiyle açıklanmıştır. 1982 Anayasası'nın 153. maddesinin beşinci fıkrasında da; 'İptal kararları geriye yürümez.' hükmüne aynı şekilde yer verilirken gerekçesi; '1961 Anayasasındaki gibi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralının aynen korunduğu' ifadesiyle açıklanmıştır.

1961 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu ve işleyişine ilişkin olarak 22.04.1962 tarihli ve 44 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50. maddesinde de; 'İptal kararı her halde geriye yürümez.' şeklinde Anayasadaki düzenlemeye benzer bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.

1982 Anayasası dönemine gelince; 10.11.1983 tarihli ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 53. maddesinin son fıkrasında aynı düzenlemenin yer aldığı, halen yürürlükte bulunan 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinin ikinci fıkrasında da aynı düzenleme yer verildiği görülmektedir.

Türkiye'de Anayasa yargısının başladığı günden bugüne, kanun koyucu istikrarlı bir şekilde; 'İptal kararları geriye yürümez.' düzenlemesini muhafaza etmiş, bu görüşünden hiç ayrılmamış ve Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının gerekçeli kararın Resmî Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkacağını ve iptal kararının geriye yürümeyeceğini öngörmek suretiyle hukuksal boşluk doğmamasını amaçlamıştır. Bu sebeple; iptal edilmekle birlikte gerekçesi yazılıp Resmi Gazetede yayımlanıncaya kadar iptal edilen hükmün yürürlüğü bizzat anılan Anayasa ve 6216 sayılı Kanun hükümleri ile korunan kanun hükümlerinin uygulanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Aynı durum, iptal kararlarının yürürlüğünün ertelendiği durumlar için de geçerlidir. Aksi takdirde yürürlükte olan kanunların anayasaya aykırı bir şekilde uygulanmaması durumu ortaya çıkar ki; bu durum her türlü kamusal yetkinin kaynağının Anayasa olduğu, kaynağını Anayasadan almayan hiçbir yetkinin kullanılamayacağı yolundaki anayasal ilke ile bağdaşmaz. Somut norm denetiminde, Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararlarının sonuçlarından bizzat yararlanacağı konusunda zaten ihtilaf bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarihli ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında; 'Anayasada, iptal kararları idari davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk anayasal sisteminde, Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda etkisini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararı yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.

... Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir hükmün aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve 'iptal kararları geriye yürümez' kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır.' denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin, 22.01.2019 tarihli ve B. No:2015/17453 sayılı kararında da bu gerekçenin aynen alıntılanarak anılan karara atıfta bulunulduğu 10.12.2015 tarihli ve B. No: 2013/604 sayılı başka bir kararda ise; H.R./ Almanya, B. No: 17750/91, 30.6.1992; J,R./Almanya, B, No; 22651/93, 18.10.1995; Mika/Avusturya, B. No;26560/95, 26.6.1996 no'lu kararlarına atıfta bulunularak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin de; hukuki kesinlik gereği anayasa mahkemelerinin iptal kararlarının geriye dönük olarak haklar tesis etmeyeceğini belirttiğinden de bahisle, 'Anayasa'nın 153. maddesinin ikinci fıkrası gereği, Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanun hükmü, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte, Anayasa Mahkemesince daha ileri bir tarih belirlenmiş ise belirlenen tarihte yürürlükten kalkacaktır. Aynı maddenin dördüncü fıkrası gereği ise Anayasa Mahkemesi iptal kararları geriye yürümeyecektir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir kanun hükmü, iptal kararının yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yürürlükten kalkacak ve iptal kararları geriye yürümeyeceği için de bu kanun hükmüne göre tesis edilmiş işlemler geçerliliklerini sürdürecektir.' denilmek suretiyle bu konudaki istikrarını Anayasa yargısının da halen devam ettirdiği görülmektedir.

AİHM'nin J.R./Almanya, B. No:22651/93, 18.10.1995 tarihli kararından, iptal kararlarının geriye yürümesinin yasal/hukuki kesinlik (belirlilik) ilkesi uyarınca kabul edilemeyeceğine işaret edildiği; Mika/Avusturya, B. No:26560/95, 26.6.1996 tarihli kararından ise, olayın gerektirdiği şartlara göre Anayasa Mahkemesinin iptal kararına konu olan düzenlemenin iptal edilmeden önceki olaylara uygulanabileceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararlarında da görüldüğü üzere; Anayasal yargıda, idari yargıdaki gibi iptal kararının geriye yürümesi ilke olarak kabul edilmemiştir. Bilakis, bazı istisnalar dışında açıkça Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin istisnalarını ise; kamu düzeni, kamu yararı, genel ahlâk kuralları ile kazanılmış hak ilkesi oluşturmaktadır. Ancak bu hallerin söz konusu olduğu durumlarda, iptal kararları geriye yürütülerek uygulanabilecektir. Somut olayda ise; davacı hakkında yapılan/tamamlanan güvelik soruşturması ve/veya arşiv araştırması sonucunda davacının yararına oluşan kazanılmış bir haktan bahsedilemeyecektir.

İdari yargıda olduğu gibi, Anayasa'ya aykırılığı tespit edilen bir kanun hükmünün hukuk aleminde hiç doğmamış gibi iptal kararının geriye yürütülerek o kanun hükmünün tamamen yok sayılması, o kanun hükmüne dayanılarak o tarihe kadar tesis edilmiş çok sayıda işlemin de yok sayılması sonucunu doğurur ki, bu durum toplumsal kararlılığın, hukuksal güvencenin ortadan kalkmasına, belirsizlik ortamının oluşmasına, kamu ve hukuk düzeninde istikrarsızlığa sebep olabilir.

Hal böyle iken, belirtilen Anayasa ile Kanun hükümleri ve Anayasa Mahkemesi kararlarının aksine hareket edilerek iptal kararını geriye yürütmek yerine, iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar yürürlükte bulunduğu sürede; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan, Anayasa'ya uygunluk karinesinden faydalanan bir kanun hükmüne güvenerek kamu düzeni ile kamu yararını korumak ve gözetmekle görevli kurumların/idarelerin kanunla kendilerine verilen görevleri/hizmetleri etkin ve verimli bir şekilde yerine getirmeye matuf, bu minvalde tesis ettiği hukuksal sonuçlar doğuran işlemlerin de yok sayılmayarak hukuki denetiminin yapılması, 'İçtimai huzur mülahazasına' ve hakkaniyete daha uygun olacaktır. İptal edilen kanun hükmünün yürürlükte bulunduğu süreçte davacı ile aynı veya benzer durumda olan kişiler hakkında da, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması bu düzenleme uyarınca yapıldığı ve sonuçlandırıldığı dikkate alındığında eşitlik ilkesine de uygun davranılmış olacaktır.

Bu durumda; kamu yararını ve düzenini bozacak, olumsuz yönde etkileyecek hukuksal boşluğun doğmasını engellemek için getirildiği anlaşılan bu düzenleme uyarınca, dava konusu işlemin dayanağı olan kanun hükmünün, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Resmî Gazetede yayımlandığı gün itibariyle yürürlükten kalktığı, dava konusu işlemin ise; bu tarihten önce tesis edildiğine göre; bu hükme dayanılarak yapılan güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yok sayılması yerine, Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin iptal ve ihlal kararlarının gerekçeleri de dikkate alınmak suretiyle; 'silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında' bir yargısal denetiminin, iptal edilmekle birlikte Resmî Gazetede yayımlandığı tarihe kadar yürürlüğü bizzat anılan Anayasa ve 6216 sayılı Kanun hükümleri ile korunan düzenleme uyarınca yapılması gerekmektedir.

Kaldı ki; Anayasa Mahkemesinin dava konusu uyuşmazlıkla ilgili Kanun maddesinin iptaline ilişkin kararında; '...Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir...' denilmek suretiyle 'memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüğüne' vurgu yapılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi tamamen kanun koyucunun takdir yetkisi içinde değerlendirilmiştir.

Bununla birlikte; iptal edilen kanun hükmüne yönelik talep edildiği halde, uygulanmasında telafisi güç ve imkansız zarar görmeyerek Anayasa Mahkemesince yürürlüğü durdurma kararı verilmediği, nihai karar aşamasında da koşullar oluşmadığı gerekçesiyle yürürlüğü durdurma talebinin reddine karar verildiği hususları da birlikte dikkate alındığında, iptal edilen kanun hükmünün, iptal kararının Resmi Gazete' de yayımlanması ile yürürlükten kalktığı tarihe kadar yürürlükte kaldığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle; bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutularak uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.