1. Ceza Dairesi 2017/115 E. , 2017/1481 K.
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Olası kastla öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, kasten yaralama
HÜKÜM : 1- Sanık ... hakkında;
TCK.nun 44, 81, 21/2, 62, 53, 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası,
Öldürmeye teşebbüs suçundan TCK.nun 44. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına.
2- Sanık ... hakkında;
TCK.nun 86/2,3-e, 87/1-c-son, 62, 53. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası.
TÜRK MİLLETİ ADINA
1-) Sanık ... hakkında, mağdur ...'i kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 11.02.2016 tarihli ek iddianame ile açılan davada, iddianame okunup, sanığın üzerine atılı bulunan suç anlatılıp, yasal hakları hatırlatılarak savunmasının alınması gerektiği gözetilmeksizin, savunması alınmaksızın hüküm kurulması suretiyle CMK'nun 147 ve 191. maddelerine muhalefet edilmesi,
2-) Sanık ... hakkında, mağdur ...'i kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 11.02.2016 tarihli ek iddianame ile dava açıldığı, mağdur ...'in 25.04.2016 tarihli oturumda sanıktan şikayetçi olduğunu bildirdiği halde, davaya
katılması konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeyerek CMK'nun 238. maddesine aykırı davranılması,
3-) Kabule göre; 5237 sayılı TCK'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisine göre, suçun maddi unsurları arasında yer alan suçun konusu, kanunda tanımlanan tipik hareketin üzerinde icra edildiği kişi ya da şey olarak açıklanmaktadır.
Hedefte sapma; yapılan hareketin, gerçekleştirilmek istenen suç konusu üzerinde değil de failin yetersizliği veya yeteneğini gereği gibi kullanamaması ya da sair bir sebepten ötürü meydana gelen sapma sonucunda başka bir konu üzerinde gerçekleşmesidir. Hedefte sapma halinde bir hata söz konusu değildir. Zira, hedefte sapmada sapan failin iradesi değil hareketidir. Bu halde hareket adeta saparak yön değiştirmekte ve neticesini istenilen konu üzerinde değil de başka bir konu ya da istenilen konu yanında istenilmeyen başka konu veya konular üzerinde gerçekleştirmektedir. Hatada ise failin bilgisizliği ya da yanlış bilgisi söz konusu olup, failin düşündüğü ile gerçek arasında zıtlık bulunmaktadır. Bu itibarla, hedefte sapma ile hatanın özel bir hali olan şahısta hata farklı hususlardır. Şahısta hatada fail mağdurun şahsında hataya düşmektedir. Örneğin, failin A'yı öldürmek isterken, A olduğunu zannederek B'yi öldürmesi gibi. Oysa hedefte sapmada fail, eylemini gerçekleştirmek istediği kişiyi karıştırmamakta, ancak hareketinin sonucunda meydana gelen sapma nedeniyle kastettiği kişi dışında bir başka kişi veya kastetdiği kişiyle birlikte başka bir kişiyi de öldürmekte ya da yaralamaktadır.
765 sayılı TCK'nda hedefte sapma, şahısta hata hali ile birlikte 52. maddesinde; 'Bir kimse bir hata veya sair bir arıza yüzünden cürmü kast ettiği şahıstan başka bir şahsın zararına işlemiş olursa cürümden zarar gören kimsenin sıfatından neşet eden ve cezayı şiddetlendiren esbap faile tahmil olunmaz. Belki cürüm kast olunan şahsa karşı işlenmiş gibi telâkki olunarak, fail cürmün tazammun edebileceği esbabı muhaffefeden istifade eder' şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nda ise hedefte sapma haline ilişkin özel bir hüküm bulunmadığından hedefte sapma halinde failin sorumluluğunun, meydana gelen netice bakımından failin kusurunun ne olduğu ile suçların içtimaı kuralları çerçevesinde çözümlenmesi gerekmektedir. Nitekim, hata konusunun düzenlendiği 30. maddenin gerekçesinde, 'Hedefte sapma hali ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma halinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimai hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima kapsamında ele alınmaktadır' denilmiştir.
5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa .../...
o kadar ceza vardır' ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir.
765 sayılı TCK’nda, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde halinde 79. maddede düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’nda bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 'Zincirleme Suç' başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; 'Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır' denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
TCK'nun 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz' hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.
Bu açıklamalara göre, aynı nev’iden fikri içtimanın şartlarını, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması, suç tipinde özel olarak aynı nev’iden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür.
Farklı neviden fikri içtima ise 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde; “(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde 'non bis in idem' kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, 'erime sistemi'ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Farklı neviden fikri içtima kuralları da şartlarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde .../...
bu kuralın uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK'nun 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatıma göre de, farklı neviden fikri içtimaın şartları da, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.
Görüldüğü gibi; 5237 sayılı TCK'nun gerek 43. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen aynı neviden fikri içtima, gerekse 44. maddesinde hüküm altına alınan farklı neviden fikri içtimada hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla suçun işlenmesi sözkonusudur. Bununla birlikte aynı neviden fikri içtimada suçlar aynı iken, farklı neviden fikri içtimada suçların farklı olması hususu iki düzenleme arasındaki ayrımı ortaya koymaktadır.
Bu bağlamda, 'aynı suç' ile 'farklı suç' kavramlarının ve 5237 sayılı TCK’nun 44. maddesinde yer alan 'bir fiil' ibaresi ve aynı Kanunun 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen 'tek bir fiil' ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nun 44. maddesinin gerekçesinde; 'Bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir' şeklinde açıklamaya yer verildiğinden, buna göre, anılan maddede yer alan 'farklı suç'tan kastedilen, bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışında kalan ve Türk Ceza Kanununda ya da özel ceza kanunlarında yer alan, yani ceza hukuku mevzuatındaki diğer suç hükümleridir. Bunun yanında, bir suçun basit hali ile nitelikli hali ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs halinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hallerinde de aynı suç söz konusu olacaktır.
TCK'nun 43. maddesinin üçüncü fıkrasında aynı nev'iden fikri içtimanın uygulanamayacağı suçlar arasında 'kasten öldürme' sayılmışken, 44. maddede düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima ile ilgili olarak kasten öldürme suçları yönünden böyle bir istisnaya yer verilmemiştir. Dolayısıyla, TCK'nun 43/3. maddesinde sayılan suçlar tek fiille birden çok kişiye karşı işlendiği takdirde gerçek içtima kuralı uygulanacak, her bir suçtan dolayı fail ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Fakat sözkonusu istisnaya Kanunun 44. maddesinde yer verilmediğinden, aynı fiille 43. maddenin 3. fıkrasında sayılan suçlarla birlikte bir başka suçun işlenmesi halinde, farklı neviden fikri içtima hükümleri gereğince en ağır suçtan ceza verilecektir. Diğer bir deyişle, .../...
hukuki anlamda tek bir fiille bir kişinin kasten öldürülmesi yanında, başka bir suçun da işlendiği durumlarda, öncelikle ikinci suçun nitelendirilmesi yapılacak, ikinci suçun kasten öldürme suçu ile aynı suç olduğunun saptanması halinde aynı neviden fikri içtima hükümleri değil, TCK'nun 43/3. maddesi göz önüne alınarak gerçek içtima kuralları uygulanacak, ikinci suçun kasten öldürme suçundan farklı bir suç olduğunun belirlenmesi halinde ise 44. maddede düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima kuralı uyarınca sadece cezası en ağır olan suçtan ceza verilmesi ile yetinilecektir.
Aynı suç ve farklı suç kavramları bu şekilde açıklandıktan sonra hukuki anlamda fiilin tek olması hususuna gelince;
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir eylemi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek fiil olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin tek fiil olarak olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu halde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilmiş olması hareketin hukuken tek olmasını etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bunun sonucu olarak bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki 'tek bir fiili' oluşturmaktadır.
Bu noktada; aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunmasına rağmen doğal anlamda birden fazla hareketle, doğrudan veya olası kastla kişilerin yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığına yönelik hukuki menfaatlerin ihlal edilmesi durumunda fiilin hukuki anlamda tek olarak kabul edilip edilemeyeceği hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Doğal anlamda birden fazla hareketin hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edilip edilemeyeceği işlenen suçun özelliği de gözönüne alınarak yapılacak hukuki değerlendirme sonucunda belirlenmelidir. Bu bakımdan korunan hukuki menfaatler arasında en üstte yer alan yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığına yönelik eylemlerde eğer fail doğal anlamda birden fazla hareketle bir ya da birkaç kişiyi öldürmek ya da yaralamak amacıyla, öldürmek ya da yaralamak istediği kişinin yanında veya yakınında bulunan başka kişilerin de ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmesine rağmen bunu göze alarak hareket ediyorsa artık ortada tek bir fiil değil, mağdur sayısınca birden çok fiil bulunduğunu kabul etmek gerekir.
Ancak bunun için failin doğrudan ya da olası kastla hareket ettiğinin belirlenmesi gereklidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, mağdur ...'e bıçakla saldırdığı, ancak onun yerine hedefte sapma sonucu yanında bulunan kardeşi maktul ...'i olası kastla öldürdüğü kabul edilen somut olayda, mağdur ...'e bıçakla saldıran sanığın, kavgayı ayırmak amacıyla aralarına giren ve mağdurun yanında bulunan maktul ...'in ölebileceğini ya da yaralanabileceğini öngörmesine karşın, bunu göze alarak mağdura doğru birden çok bıçak savurma şeklindeki eyleminin suçla korunan hukuki menfaatler göz önünde bulundurulduğunda hukuki anlamda tek fiil sayılması mümkün olmayıp, TCK'nun 44. maddesinin uygulanma şartları oluşmadığı, maktul ve mağdura yönelik eylemleri nedeniyle ayrı ayrı değerlendirme yapılarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin, sanığın mağdur ...'e yönelik kastının öldürme mi yoksa yaralama mı olarak kabul edildiği konusunda tereddüt oluşturacak biçimde '....'nın kendisine bira şişesi ile vurması üzerine bıçakla ...'yı öldürme ya da yaralama kastı ile birkaç bıçak darbesi savurduğu' şeklindeki kabulle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafii ile şikayetçi sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle, sanık ... hakkında kurulan ve kısmen re'sen de temyize tabi bulunan hükümlerin bu nedenlerle, şikayetçi sanık ... hakkında kurulan hükmün ise irtibat nedeniyle tebliğnamedeki düşüncenin aksine BOZULMASINA, 08/05/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
