6. Ceza Dairesi 2017/2336 E. , 2018/6027 K.
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. Madde İle Görevli)
SUÇ : Yağmaya Teşebbüs, Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgütü Yönetme ile Üye Olma ve Bilerek İsteyerek Yardım Etme, Tehdit, Kasten Yaralama, Tefecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet, Beraat
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Sanık ...'nın 06.01.2013 tarihinde öldüğü, bu nedenle mahkemesince 5237 sayılı TCK'nın 64. maddesi uyarınca hakkında açılan kamu davasının düşmesine karar verildiği anlaşılmakla; sanık ... savunmanının temyiz itirazı inceleme dışı bırakılarak, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkındaki hükümler yönünden yapılan incelemede:
İddianamede sanık ... hakkında mağdur ...'a yönelik tehdit suçundan kamu davası açıldığı halde bu mağdur yönünden hüküm kurulmadığı anlaşılmış ise de; zamanaşımı süresi içerisinde karar verilmesi olanaklı görülmüştür.
I- Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgütü yönetme; sanıklar ..., ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma; sanıklar ..., ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;
Suç işlemek amacıyla kurulan örgütü yönetme, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından doğrudan zarar görme olasılığı bulunmayan katılan Maliye Hazinesi vekilinin, bu suçtan açılan davaya müdahil olarak katılma hakkı bulunmadığından, katılan vekilinin bu suçtan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
II- Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgütü yönetme; sanıklar ..., ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma; sanıklar ..., ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme; sanıklar ..., ..., ... hakkında yakınan ...'na yönelik tehdit; sanık ... hakkında yakınan ...'a yönelik tehdit ve kasten yaralama; sanıklar ..., ... hakkında yakınan ...'a yönelik yağmaya teşebbüs suçlarından kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;
Dosya içeriğine, kararın dayandığı gerekçeye ve takdire göre o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazı yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya uygun ve takdire dayalı bulunan hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,
III- Sanık ... hakkında yakınan ...'e yönelik kasten yaralama, yakınan ...'e yönelik tehdit ve kasten yaralama; sanık ... hakkında yakınanlar ..., ..., ...'a yönelik tehdit; sanıklar ..., ... hakkında yakınan ...'a yönelik tehdit suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre o yer Cumhuriyet Savcısı ile sanıklar ..., ... savunmanlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün, isteme uygun olarak ONANMASINA,
IV- Sanıklar ..., ..., ... hakkında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde,
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Tefecilik suçunun, 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03/07/1995 tarih ve 1995/207-236 sayılı Kararında da belirtildiği üzere birden fazla kişiye sürekli ve sistemli bir şekilde faiz karşılığı ödünç para vermek suretiyle çıkar sağlanması, başka bir anlatımla ödünç para verme işinin meslek haline dönüştürülmesi durumunda oluştuğu, suçun yaptırımının ise 2279 sayılı Yasanın 17. maddesinde düzenlendiği, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 241. maddesinde ise atılı suçun; 'Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi...' biçiminde tanımlandığı, bu düzenlemeye göre suçun oluşması için sanığın yalnızca bir kişiye ödünç para vermesi yeterli olup, bu işi meslek haline dönüştürüp dönüştürmemesinin öneminin bulunmadığı, tefecilik suçunun ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar bölümünde topluma karşı suçlar kısmı içinde bulunduğu, 5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesi, suçun mağdurunun aynı kişi olmasını suçun zorunlu unsuru haline getirmiş iken, 08/07/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 6. maddesi ile anılan madde ve fıkraya eklenen 'Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' hükmü ile zincirleme suçun kapsamının genişletildiği ve mağduru aynı kişi olsun ya da olmasın maddenin son fıkrasındaki istisnalar dışındaki tüm suçlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün hale getirildiği, bu nedenle suçun temadi ettiğinden ve birden fazla kişiye ödünç para verilmesinin tek suç oluşturduğundan bahsedilemeyeceği, ancak suçun zincirleme olarak işlenmesinin olanaklı olduğu,
Oluş ve dosya içeriğine göre; sanıklar ..., ..., ...'nın değişik kişilere faizle para verdiklerinin kabul edilmesi ve 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda TCK'nın 241. maddesindeki açık düzenlemeye göre süreklilik şartının aranmaması karşısında eylemlerini değişik tarihlerde zincirleme şekilde gerçekleştirmiş olan adı geçen sanıklar hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
1- 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 81. maddesiyle 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, sanıklar ..., ... hakkında tefecilik suçundan hükmedilen adli para cezalarının ödenmemesi halinde hapse çevrilemeyeceğinin gözetilmemesi,
2- Sanık ... hakkında tefecilik suçunda, suç işlemek amacıyla kurulan örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suç söz konusu olmadığından 5237 sayılı TCK'nın 58/9. maddesi delaleti ile 58/6. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetilmeden sanık hakkında yazılı biçimde uygulama yapılması,
3- 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinde değişiklik yapıldığından yeniden takdiri lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, katılan Maliye Hazinesi vekili ile sanıklar ..., ..., ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak üye ...'un genel usule ilişkin muhalefetiyle BOZULMASINA, 08/10/2018 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 105/6. maddesi ile yürürlükten kaldırılan; ancak, aynı Kanunun geçici 2/4. maddesi uyarınca, bu mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bakmakla görevlendirilen, CMK’nın yürürlükten kaldırılan 250/1. maddesine göre görevli mahkemeler, 6 Mart 2014 tarihli, mükerrer 28933 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14/1. maddesi gereğince kaldırılmışsa da, anılan maddenin 4. fıkrasına, “Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtay'ın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur.” hükmü konulmuştur. Türkiye Cumhuriyetinin, konumu gereği; başta terör olmak üzere, örgütlü suçlarla mücadele edebilmesi için; Kanun Koyucunun özel yetkili mahkemeleri kaldırırken; kaldırma gerekçesinde ortaya koyduğu sakıncaları taşımayan; evrensel hukuk kurallarına uygun; yetki ve görev sınırları iyi çizilmiş; alt yapısı iyi oluşturulmuş; ihtisas mahkemelerine ihtiyaç olduğu, inancını taşıyorum.
Düşüncem bu olmakla birlikte, benim muhalefetim; bu mahkemeler kaldırılırken; dosyası henüz sonuçlanmamış sanıklarla; dosyası karara bağlanıp, Yargıtay'a gönderilmiş olan sanıklar arasında ayrım yapan yukarıda açıklandığı şekilde bir hükme yer verilmesinin, kaldırma nedenleriyle örtüşmediği ve çeliştiği noktasına ilişkindir.
Çünkü;
5271 sayılı Kanunun 2/f maddesi 'kovuşturma: iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi' ifade eder, şeklinde tanımlanmış olup, bu tanıma göre, temyiz aşamasındaki dosyalar kovuşturması devam eden derdest dosyalardır. Bu tanım karşısında, henüz kovuşturma süreci tamamlanmamış dosyalardan; özel yetkili mahkemelerce karar verilmemiş olanların genel (normal) ağır ceza mahkemelerine gönderilmesi; temyiz aşamasındakilerin ise Yargıtay tarafından incelenmesi yolunda düzenleme yapılmak suretiyle ayrıma gidilmesinin doğru bir çözüm şekli olmadığını düşünüyorum. Sebeblerini aşağıda açıklayacağım üzere, bu Kanun hükmüne rağmen; Yargıtay'da bulunan dosyalarında, aynen, karar verilmemiş dosyalarda olduğu gibi; hiçbir incelemeye tâbi tutulmadan salt, söz konusu mahkemelerin kaldırıldığı gerekçesi ile genel bir kanun bozması yapılıp, mahalline iade edilmeleri ve muhakemelerinin; genel (normal) mahkemelerde yapılmasının sağlanması görüşündeyim. Aksi bir çözüm, yani esasa girilerek bu dosyaların inceleneceği kuralına uyulması 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine ve 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olur.
Şöyle ki;
1 – Özel Yetkili Mahkemeler, 'Adil Yargılanma Hakkı' ve 'Ağır Ceza Mahkemeleri' arasındaki ayrıma son vermek amacıyla kaldırılmış olup, bu husus anılan Kanunun genel ve sözü geçen madde gerekçesinde belirtilmiş; böylece, bütün Ağır Ceza Mahkemelerinin aynı usul kurallarına tâbi olması sağlanarak, adil yargılanma hakkı için gerekli olan özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmesi amaçlanmıştır. Bu amaç doğrultusunda baktığımızda; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında ve Yargıtay'ın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunacağına ilişkin düzenlenme yapılması; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 10. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerine uygun düşmez.
Zira, Kanun Koyucu, bizzat kendisi, özel yetkili mahkemeleri adil yargılanma hakkını temin etmek amacıyla kaldırıldığını, Kanun gerekçesinde yer vermesine ve bu mahkemelerin normal ağır ceza mahkemelerine göre, daha güvencesiz olduğunu kabul etmesine rağmen; bu mahkemelerce kurulan hükümlerin, normal ağır ceza mahkemelerinden verilen kararlar gibi incelenmesini öngörmesi; kaldırma gerekçesi ve amacıyla çelişen bir sonuç yaratır.
2- Mahkemeler, bütün işlemlerinde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar. 6526 sayılı Kanunla delil toplama yöntemleri değiştirilmiş; önceden CMK'nın 250. maddesi kapsamında kalan soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli ve sanıklar yönünden kısıtlayıcı hükümler kaldırılarak, hukukî güvenlik ile yargılama eşitliği sağlanmıştır. Ancak Özel Yetkili Mahkemelerin kaldırılması sonucu, bu mahkemelerce karara bağlanmayan ve diğer ağır ceza mahkemelerine gönderilen davaların sanıkları ile; kararları Yargıtay'da temyiz incelemesinde bulunan dosyaların sanıkları arasında ayrım yapılarak, fark yaratılması; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 7. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerden ayrım gözetilmeksizin, herkesin yararlanmasını hüküm altına alan 14. maddesine ve iç hukukumuz yönünden de, Anayasamızın 'Kanun önünde eşitlik' başlıklı 10; 'Hak Arama Hürriyeti' başlıklı 36; 'Kanunî Hâkim Güvencesi' başlıklı 37; 'Suç ve Cezalar' başlıklı 38. maddelerine aykırılık oluşturur.
Görüldüğü üzere;
Söz konusu Kanunî düzenleme, bu hâliyle, hem Anayasamıza aykırıdır, hemde tarafı olduğumuz ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalarla çatışmaktadır.
Şimdi, burada sorun, Anayasamıza ve yukarıda açıkladığımız milletlerarası antlaşmalara aykırılık oluşturan, anılan Kanun hükmünü aşıp aşamayacağımız; aşabilecek isek, bunu nasıl yapabileceğimiz noktasında toplanmaktadır.
Aslında, bu konu, bir sorun iken, Anayasamızın 90/5. maddesinde 07.05.2014 tarih ve 5170 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle, milletlerarası antlaşma hükümlerine üstünlük tanınarak, temelinden çözülmüş olup, bu gün için tartışma kalmamıştır.
Şöyle ki;
Anayasamızın 90/5. maddesi ile; bir kanun hükmüyle usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen bir antlaşma kuralının çatışması hâlinde, antlaşma hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir.
Bu hükümden hareketle somut olayımızı değerlendirecek olursak, 6526 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14. maddenin 4. fıkrası son cümlesinin; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Ülkemizin kabul ettiği milletlerarası antlaşmalar ile çeliştiği açıkça görülmekte olup, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin yukarıda açıklanan hükümlerine üstünlük tanınması suretiyle sorunun çözülmesi ve özel yetkili mahkemelerce verilen hükümlerin; başka yönleri incelenmeksizin, kanun önünde eşitlik ilkesi ve adil yargılanma hakkı gereğince, bütünüyle bozularak, genel (normal) ağır ceza mahkemelerinde; muhakemelerinin yapılması ve sonucuna göre, hüküm kurulması için bozulması gerekmektedir. Aksi bir düşüncenin kabul edilmesi; kanun koyucunun bu mahkemeleri kaldırma gerekçesi ve amacıyla çelişen sonuçlar doğuracağı gibi hukukun; adalet, yerindelik ve hukukî güvenlik başlıkları altında toplanabilecek temel değerlerine de aykırı olur, kanaatindeyim.
Bu nedenlerle söz konusu dosyada; yüksek çoğunluğun esasa girerek inceleme yapma görüşüne ve bu görüşe bağlı olarak verdiği karara katılmıyorum.
