10. Hukuk Dairesi         2009/6408 E.  ,  2010/1366 K.

.....

Davacı, işsizlik maaşı ödenmesi hususundaki talebinin reddine ilişkin Kurum işleminin iptaline, işsizlik ödeneğinin ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Somut olayda; işveren tarafından iş akdi 16.02.2004 tarihinde feshedilen davacının açtığı işe iade davası sonucunda,...... 2005/912 Karar sayılı kararı ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiği, işverenin daveti üzerine davacının işe başladığı, daha sonra iş akdinin, 4447 sayılı Kanun 51. maddede yazılı haller kapsamında 28.12.2005 tarihinde sona erdiği, hizmet cetvilene göre ilk çıkış tarihi 16.02.2004 ile işe iade kararı uyarınca işe başladığı 28.12.2005 tarihleri arasında prim ödemesinin bulunmadığı, davacı tarafından 06.01.2006 tarihinde yapılan işsizlik ödeneği talebinin son 120 gün ve son üç yıl içindeki 600 günlük sürelere ilişkin işsizlik sigortası primlerinin ödenmemesi nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

İşe iade davası sonucunda mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği taktirde 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçinin on günlük süre içinde başvurmaması veya süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de; işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret

.....

tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılması gerekeceğinden, bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmeli, hesaplamada işe başlatılmadığı tarihteki son ücret dikkate alınmalı, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir. İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir. .

İşe iadesine karar verilen işçi için yeniden işe giriş bildirgesi verilmesine gerek olmadığı, tazminatın niteliği itibariyle ücret sayılabilecek bir kazanç niteliği bulunmadığından prim kesintisine tabi olmadığı, feshin geçersizliğine dair mahkeme kararanın kesinleşmesine kadar işe başlatılsın veya başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklardan iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası dahil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primlerin kesilmesi, primlerin işverence ödenmesi ve bu sürelerin hizmetten sayılarak işçinin prim ödeme gün sayısına dahil edilmesi gereklidir.

4857 sayılı İş Kanunundaki düzenleme ile feshin geçersizliğine dair karar alan işçiyi işe başlatıp başlatmama konusunda işverene insiyatif verilmiş olmasına karşın, işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların hüküm altına alınarak korunmuş olması karşısında sözleşmenin fesih tarihinin, en çok dört aya kadar ileri bir tarihe atılmış olduğu kabul edilmeli, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 50 ve devamı maddelerinde, işsizlik ödeneğine hak kazanma ve ödenek miktarına ilişkin olarak öngörülen son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalışmış olma ve son üç yıl içindeki sigortalı olarak çalışılan gün sayısının hesabında, en çok dört aya kadar geçen ve hizmetten sayılarak işçinin prim ödeme gün sayısına dahil edilen süreler de gözetilmelidir.

4447 sayılı Kanunun 51/1. maddesinde “Bu kanun uyarınca sigortalı sayılanlardan ... hizmet akitlerinin sona ermesinden önceki son üç yıl içinde en az 600 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş ve işten ayrılmadan önceki son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalışmış olmaları kaydıyla işsizlik ödeneği almaya hak kazanırlar.” Hükmü öngörülmüştür. İş Kanununun 20. maddesine göre, işçi feshin geçersizliği talebiyle açacağı davayı fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde açacak, ilk derece mahkemesi seri yargılama usulüne göre davayı iki ay içinde sonuçlandıracak ve kararın temyizi üzerine Yargıtay’ca bir ay içinde kesin karar verilecektir. Ancak uygulamada iş yoğunluğu nedeniyle bu süre içinde davanın karara bağlanması mümkün olmamaktadır. Olayımızda da 16.02.2004 tarihinde işten çıkartılan davacı 23.02.2004 tarihinde işe iade davasını açmış, feshin geçersizliğine ve işe iadeye dair karar 24.10.2005 tarihinde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin Onama kararı ile kesinleşmiştir. Yargılamanın uzamasının ve dört ay

../...

-3-

içinde karara bağlanamamasının olumsuz sonuçlarının sigortalıya yüklenmesi düşünülemez. Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonucunda dört aya kadar geçen ve hizmetten sayılarak işçinin prim ödeme gün sayısına dahil edilen süre sonundan, yeniden işe başlatılan tarihe kadar prim yatırılmayan bu sürelerin, hizmet akdinin sona erdiği tarihten önceki son üç yıl içinde 600 gün ve son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalışmış olmada nazara alınmaması gerekir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 4447 sayılı Kanunun gerekçesinde belirtilen ilkelerde de açıklandığı üzere; işsizlik sigortasının ilk amacı, işsizlik ile karşılaşan sigortalı işsize gelir güvencesi sağlamak olup, bunun yanında iş bulma ve mesleki eğitim verme gibi sosyal hizmetleri de kapsamına almış bulunmaktadır. İşsizlik ödeneği; işsizlik sigortasının işsizlik riskiyle karşılaşan sigortalılara ekonomik güvence sağlama aracı olduğundan yargılamanın uzaması sonucu boşta geçen ve dört aylık süre dışında prim yatırılmayan bu sürelerin nazara alınmaması da yasanın amacına uygun düşer.

Öte yandan 4447 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin 3 nolu Tebliğin 2. maddesin de; hizmet akdinin sona erdiği tarihten önceki son 120 gün içinde, hizmet akdi devam etmekle birlikte, hastalık, ücretsiz izin, disiplin cezası, gözaltına alınma, hükümlülükle sonuçlanmayan tutukluluk hali, kısmi istihdam ile grev, lokavt, genel hayatı etkileyen olaylar, ekonomik kriz, doğal afetler nedeniyle işyerinde faaliyetin durdurulması veya işe ara verilmesi halinde, prim yatırılmayan süreler için ......kayıtlarını esas alınacağı ve 120 günün hesabında prim yatırılmayan bu sürelerin kesinti sayılmayacağı da belirtilmiştir.

Açıklanan maddi ve hukuksal nedenlerle eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 09.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

......