Ceza Genel Kurulu 2014/458 E. , 2016/50 K.ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇUDİRENME KARARI ALEYHE BOZMAYA KARŞI SANIĞIN BEYANININ ALINMASITÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 109CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 230CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 232CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 31CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 34CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 3081982 ANAYASASI (2709) Madde 141CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 326
Sanık ...’ın mağdur ...a karşı çocukların cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK’nun 103/1, 103/4, 103/6, 62, 53, 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 109/2, 109/3-f, 109/5, 62, 53, 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; mağdur ...'e yönelik eylemleri nedeniyle açılan kamu davasında 5271 sayılı CMK’nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin, Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.11.2011 gün ve 94-210 sayılı hükmün mağdur ... vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 07.06.2012 gün ve 6026-6502 sayı ile;
“1- Sanık hakkında katılan ...'a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin onanmasına,
2- Sanık hakkında katılan...'a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan beraat hükümlerinin incelenmesine gelince;
Mağdurun anlatımları, sanığın soruşturma aşamasındaki tevilli ikrarı ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın mağduru mont verme bahanesi ile kandırarak evinin çatı katına çıkardığını, daha sonra mağdurdan pantolonunu çıkartmadan organını öpmesini isteyip, mağdurun, şüphelinin bu teklifine karşı çıkması üzerine, şüphelinin mağdurun boğazını sıkarak, mağdura hitaben 'öldürürüm, öpeceksin' dediği ve mağdura pantolonu üzerinden cinsel organını öptürdüğü akabinde sanığın cinsel organını dışarı çıkartarak ve yine mağdurun boğazını sıkarak 'öldürürüm' demesi üzerine direnci kırılan mağdurun ağzına cinsel organını sokması ve boşalması karşısında, sanığın eylemlerinin cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden bu suçlardan mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 28.11.2012 gün ve 175-220 sayı ile;
“Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda mahkememizin 30.11.2011 tarih ve 2009/94-2011/210 E-K sayılı kararı ile sanık hakkında mağdur...'a yönelik cinsel istismar ve hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet kararı verilmiş, mağdur E...'a yönelik cinsel istismar ve hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ise beraatine karar verilmiştir. Mahkememizin bu kararı temyiz incelemesi için gönderildiği Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 07.06.2012 tarih ve 2012/6026-6502 E-K sayılı kararı ile sanığın mağdur Ferhat'a yönelik eylemleri nedeniyle verilen mahkumiyet hükmü yönünden onanmış, mağdur ...'a yönelik eylemler yönünden verilen beraat kararı yönünden ise bozularak dosya mahkememize iade edilmiştir. Bozma sonrası dosya mahkememizin 2012/175 esas sırasına yeni kayıt yapılarak, taraflara bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulması cihetine gidilmiş, ancak başka suçtan hükümlü sanığın duruşmada hazır edilmesi için ...Komutanlığı Askeri Savcılığına müzekkere yazıldığı halde sanık duruşmaya getirilmediğinden beyanı alınamamış, yine mağdur ve katılanlara usulünce tebligat yapıldığı halde duruşmaya gelmediklerinden beyanları alınamamış, mağdur vekili ve iddia makamı Yargıtay bozma ilamına uyulması talebinde bulunmuşlar, sanık müdafii ise direnme kararı verilmesi yönünde talepte bulunmuş olup, mahkememizce önce verilen hükmün usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varıldığından direnme kararı verilmiştir. ...
Sanığın suç tarihi olan 12 Ocak 2009 tarihinde asker olduğu ve izinli bulunduğu, mağdurların anne ve babaları ile birlikte Çarşamba ilçe merkezinde yaşadıkları, mağdur ....'ın simit satarak ailesine katkıda bulunduğu, mağdur ...'ın da diğer mağdur gibi börek satarak ailesine katkıda bulunduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Olayın, mağdur... Mahallesi ...Caddesi üzerindeki ... Ekmek Fırını önünde polislerden yardım istemesi ile resmiyete intikal ettiği, polis tutanağına göre; olay yerine giden polislerin .... nolu binanın çatı katına çıktıklarında saatin 20.00 sıraları olduğu, el feneri ile çatı katında yapılan kontrolde sanığın mağdur ... isimli çocuğu çatıda bulunan beton duvarın üzerine sırt üstü yatırmış, üzerine çıkmış, eli çocuğun boğazında olduğu halde çocuğa arkadan sürtündüğünün görüldüğü, bu sırada mağdurun giyinik vaziyette olduğunun belirlendiği, sanığın görevlileri görünce toparlanmaya çalıştığı, daha sonra sanığın asker olması nedeniyle olayın jandarmaya haber verilerek sanığın savunmasının jandarma tarafından alındığı anlaşılmıştır.
Sanık, jandarmada avukat huzurunda verdiği ifadesinde; atari salonuna arkadaşına bakmak üzere girdiğini, atari salonunda arkadaşını bulamadığını, aynı salonda mağdurları gördüğünü, mağdurların ellerinde tepsi ile simit ve poğaça sattıklarını, önce E...'a mont alma teklifinde bulunduğunu, sonra atari oynama teklifinde bulunduğunu,...'ın her ikisini de kabul etmediğini, sonrasında ..'a evin önüne gelir ise 10 adet poğaça alacağını söylediğini, birlikte salondan çıkıp evlerinin önüne geldiklerini, orada cebinde parası olmadığını söyleyerek mağdur ...'a birlikte eve kadar çıkmasını teklif ettiğini, mağdur...'ın da bunu kabul ettiğini, yukarı çıkarken mağdura hangi takımı tuttuğunu sorduğunu, onun da Galatasaraylı olduğunu söylemesi üzerine eve girip herkes uyurken Galatasaray formasını alıp ...'a verdiğini ve birlikte evin teras katına çıktıklarını, orada otururken 5 aydan beri askerlik görevinde olduğu için birden şehvet duygularının kabardığını ve ... ile kısa süreli cinsel ilişkiye varmayan bir yakınlaşmaları olduğunu, hemen kendisini toparlarken polislerin çatı katına gelerek kendisini yakaladıklarını, olayın aniden istem dışı meydana geldiğini, pişman ve üzgün olduğunu beyan etmiştir.
Sanığın jandarmada avukat huzurunda verdiği beyanı, mağdur ...'ın aşamalarda çocuk yaşta olması da göz önüne alınarak ana hatları ile birbirine uygunluk gösteren beyanları, mağdur ..'ın 12 Ocak 2009 tarihinde yaşananlarla ilgili aşamalarda birbirine uygunluk gösteren anlatımları, mağdurların ruh sağlıklarının bozulduklarına dair İstanbul ATK 6. İhtisas Kurulu raporları, tanık polis memurları ... ve ..'in anlatımları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın olay akşamı mağdur ...'ı önce simit alma bahanesi ile sonra da forma verme bahanesi ile önce evlerinin önüne sonra da apartmanın çatı katına çıkararak, önce mağduru kucağına oturttuğu, sonra mağduru eğimli beton duvarın üstüne sırt üstü yatırarak mağdurun giysilerini çıkarmaya çalıştığı, mağdurun karşı koyması üzerine boğazını sıkarak cinsel organını pantolonunun üzerinden mağdura sürttüğü, bu sırada diğer mağdur ..'ın haber vermesi ile kolluk görevlilerinin gelerek mağduru sanığın elinden kurtardıkları, eylemin bu hali ile tamamlanmış cinsel istismar suçunu oluşturduğu, sanığın mağdura karşı cinsel istismar suçunu işlediği akli ve vicdani kanaatine varılmış ve eylemine uyan TCK'nın 103/1 maddesi gereğince cezalandırılması yoluna gidilmiş, sanığın mağdur üzerinde zor kullanması nedeniyle TCK'nın 103/4.maddesi gereğince cezada artırım yapılmış, eylem nedeniyle mağdurun ruh sağlığı bozulduğundan TCK'nın 103/6. maddesi uygulanmış ve bu sonuç ceza üzerinden takdiri indirim yapılmıştır.
Sanığın, simit alma ve sonrasında forma verme bahanesi ile suç tarihinde 13 yaşında bulunan ve rızasının bulunması hukuki olarak geçerli sayılamayacak mağduru apartmanın çatı katına çıkardıktan sonra isteği dışında orada tutmak suretiyle cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği, bu eylemin aynı zamanda 15 yaşından küçüğün cinsel amaç ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kanaatine varıldığından, sanığın ayrıca TCK'nın 109/2, 3-f, 5 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Her ne kadar sanık hakkında mağdur ...'e karşı 2008 yılı kış aylarında aynı çatı katında önce mont verme bahanesi ile yukarı çıkardığı, cinsel organını öpmesini istemesine mağdurun karşı çıkması üzerine tehdit ve zor ile cinsel organını mağdur...'ın ağzına sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu iddiasıyla kamu davası açılmış ise de; sanığın bu eylemi kabul etmediği, olayın görgü tanığının bulunmadığı, mağdur ...'ın daha önce babası hakkında da suçlamada bulunduğu ve mahkememizce babası hakkında beraat kararı verildiği, mağdurun ruh sağlığının bozuk olmasının daha önce başına gelen diğer olaylar göz önüne alındığında, başka nedenle gerçekleşmiş olabileceği nazara alındığında, sanığın mağdur...'a karşı üzerine atılı cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediğine dair cezalandırılmasını gerektirir kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı kanaatine varıldığından sanığın bu suçlardan beraatine karar verilmesi yoluna gidilmiş, yukarıda açıklanan gerekçeye binaen aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur' gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve mağdur ... vekili tarafından tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 30.06.2014 gün ve 29048 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Mümeyyiz olan mağdurun 02.12.2012 havale tarihli dilekçesiyle temyizden vazgeçmesi nedeniyle inceleme Cumhuriyet savcısının temyiziyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı mağdur ...’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun cinsel istismarı suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca usulüne uygun direnme hükmü kurulup kurulmadığı, direnme gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığı ile aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceği hususlarının öncelikle ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel mahkemece aleyhe bozma kararından sonra yapılan yargılamada;
'1-Mahkememizin 30/11/2011 tarihli 2009/94 Esas 2011/210 Kararı ile sanık hakkında mağdur ...'e yönelik eylemi nedeniyle aşağıda gösterildiği şekilde verilen beraat hükmüne ilişkin kararda direnilmesine,
Dair, sanığın, mağdurun ve katılanların yokluklarında, sanık zorunlu müdafii Av.... ile mağdur ... zorunlu vekili Av. ...'nun yüzünde, Cumhuriyet Savcısının huzurunda ve talebe aykırı olarak, yüzüne karşı karar verilenler için kararın okunmasından itibaren, yokluğunda karar verilenler için kararın tebliğinden itibaren 7 gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine bir beyanda bulunulması sureti ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunda incelenmek üzere temyiz yolu açık olarak oy birliği ile verilen karar açıkça okundu ve anlatıldı.28/11/2012
I-Sanık ... hakkında mağdura karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de yüklenen suçların sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle sanığın atılı suçlardan 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatine,' şeklinde, bozulmakla ortadan kalkan eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra usulüne uygun biçimde yeni bir hüküm kurulmadan kanun yolu bildiriminin altına eski kararın hüküm fıkrasının eklenmesi suretiyle, başka suçtan tutuklu bulunan sanık duruşma günü hazır bulundurulmadan ve aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri sorulmadan yokluğunda yargılama süreci ile ilgili bilgi verilip sadece önceki kararın usul ve yasaya uygun olduğunun belirtilmesiyle yetinilirek bozma kararına niçin uyulmadığı açıklanmadan kesinleşen hükümleri de kapsayacak biçimde ilk hükümde gösterilenler ile tamamen aynı gerekçeyle direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.
1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.
Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi halinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/3. maddesi uyarınca ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın vazgeçilmez ve en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönünde bulunmaktadır.
Öte yandan Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre, bir hüküm bozulmakla tamamen ortadan kalkmış bulunacağından, yerel mahkemece direnme kararı verilirken, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 230, 231 ve 232. maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması zorunlu olup, Anayasanın 141 ve 5271 sayılı CMK’nun 34. maddeleri uyarınca bu hükümle birlikte direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorunların değerlendirilmesinde;
Yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından aleyhine bozulması nedeniyle bozmaya karşı sanığın beyanının alınması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam olunarak yokluğunda direnme kararı verilmesi 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/2. maddesine aykırıdır.
Diğer taraftan; bozulmakla ortadan kalkan eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra usulüne uygun biçimde yeni bir hüküm kurulmadan kanun yolu bildiriminin altına eski kararın hüküm fıkrasının eklenilmesi ile yetinilmesi ve bozma kararına niçin uyulmadığı açıklanmadan kesinleşen suçları da kapsayacak biçimde ilk hükümde gösterilenler ile tamamen aynı gerekçeyle direnme kararı verilmesi de CMK’nun 34, 230 ve 232. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, belirlenen bu usuli nedenlerden dolayı sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmedir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Ağır Ceza Mahkemesinin 28.11.2012 gün ve 175-220 sayılı direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması, bozulmakla ortadan kalkan eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra usulüne uygun biçimde yeni bir hüküm kurulmadan kanun yolu bildiriminin altına eski kararın hüküm fıkrasının eklenilmesi ile yetinilmesi ve bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden ve direnme gerekçeleri gösterilmeden kesinleşen suçları da kapsayacak biçimde ilk hükümde gösterilenler ile tamamen aynı gerekçeyle direnme kararı isabetsizliklerinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.02.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
