9. Hukuk Dairesi         2012/34908 E.  ,  2013/13983 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete 02.12.1991 tarihinde işe girdiğini, uzun bir süredir ... Bölge Müdürlüğünde Bölge Yöneticisi olarak çalışmakta iken davalı şirketin müvekkilinin iş akdine 31.12.2011 tarihi itibariyle son verdiğini, müvekkilinin iş akdinin feshine gerekçe olarak ... Bölgesinde Bölge Yöneticisi olarak çalışmakta olduğu görevinde iş hacminin daralmasına bağlı olarak gerçekleştirilen organizasyon değişikliği nedeniyle pozisyonunun kapatıldığını, aynı koşulda teklif edilen ... Bölgesine bağlı ... ilindeki ürün uzmanı görevini kabul etmediğinden iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunun 18. maddesi uyarınca geçerli nedenle feshettiklerinin bildirildiğini, davacının iş akdinin feshinin geçerli sebebe dayandırılmadığını, bu nedenle müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ...'da ikamet ettiği dikkate alınarak kendisine yeni ...'da ürün uzmanı görevi teklif edildiğini, teklif edilen yeni görevlendirmede ücret ve diğer haklarında hiçbir değişiklik yapılmadığını, davacının bu teklifi önerilen pozisyonun çalıştığı pozisyonun daha altında olduğu gerekçesi ile reddettiğini, ücret ve diğer haklarında hiçbir değişiklik yapılmadığını, bu nedenle yapılan feshin geçerli olduğunu, yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı şirketin yeniden yapılandırmaya gittiği bundan dolayı bölge yöneticisi kadrolarının önemli kısmının kaldırıldığı, işverenin davacı işçiyi çalıştırmak için özlük hakları aynı kalmasına rağmen başka bir görev teklifinde bulunduğu, daha önceden de davalı şirketin yapılanmaya gittiği bu yapılanmayı kabul edip bu şekilde çalışan davacı işçinin bu kez bu yeni görevi kabul etmediği daha önce kabul etmesine rağmen bu kez psikolojiyi hazmedemediği için kabul etmediği davalı şirketin de bu nedenle iş akdinin feshettiğinin anlaşılması karşısında davalı işverenin feshin son çare olması ilkesine de aykırı davranmadığı yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur(Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas,2008/13324 Karar sayılı ilamı).

İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.

İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir(Dairemizin 18.02.2008 gün ve 2008/8543 Esas, 2008/409 Karar sayılı ilamı).

Somut olayda davacı ...’da bölge yöneticisi olarak çalışmaktayken, 20.12.2011 tarihinde “Müdürler Kararı” başlıklı alınan kararla ekonomik nedenlerden dolayı tasarruf önlemlerinin alınması gerektiği, hastane ürünleri çatısı altında 6 bölgede birer bölge yöneticisi olması kararlaştırılarak, ... ilinde ikamet eden ... Bölgede bölge yöneticisi olarak çalışan davacının bundan böyle ... ilinde ürün uzmanı olarak çalışması, görevi kabul etmemesi durumunda ... Bölge’de ... ilinde ikamet eden ...’nün ... ilinde ürün uzmanı olarak çalışmasına karar verilmiştir. Bu alınan karar uyarınca davacıya kararlaştırılan unvanla çalışması teklif edilmiş ancak davacı tarafından bu teklif kabul edilmemiş, bunun üzerine iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Mahkemece davalı işverenin feshin son çare olması ilkesine aykırı davranmadığını ve feshin geçerli olduğuna karar verilmiştir. Davacıya yapılan teklif unvan düşürme niteliğinde olup, daha önce bölge yöneticisi olarak çalışan davacının bu kez bölge yöneticisine bağlı olarak ürün uzmanı olarak çalışmasının teklif edilmesinin çalışma koşullarında ağırlaştırma niteliğinde olduğu açıktır. Çalışma koşullarında ağırlaşma durumunda işverence yapılan değişikliğin geçerli bir nedene dayandığı dolayısıyla feshin son çare olması ilkesine de uyulduğunun kanıtlanması gerekir.

Davacı fesih yerine kendisine boş durumda olan ... Bölge Yöneticiliğinin teklif edilmediğini belirtmektedir. Davalı da davacıya söz konusu yerin teklif edilmediğini, çünkü o göreve aynı yerde 01.02.2006 tarihide çalışmaya başlayan ve ürün uzmanı olarak çalışmakta olan başka bir çalışanın atandığını belirtmiştir. Bunun nedeni olarak da davacının o göreve atanması durumunda bu kez o göreve atanan kişiye ... ürün uzmanlığı görevi teklif edilmesi gerekeceği, bölgeyi tanıyan birisinin o göreve atanmasının daha uygun olduğu gerekçesine dayanılmaktadır. Davacının 20 yılı aşkın bir süredir davalı işverenlikte çalıştığı, ayrıca bölge yöneticiliği görevi yapmakta olduğu, davacının kıdemi ve unvanına uygun olan boş pozisyon bulunmaktayken fesihten önce bu görevin davacıya teklif edilmediği, feshin son çare olması ilkesine bu nedenle uyulmadığı bu durumda feshin geçersiz olduğu anlaşıldığından davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 457.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 09.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.