(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2013/9126 E.  ,  2013/12707 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Bankanın aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması

halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek ... gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten süjelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Somut olayda; sanık ...’in, katılan ... Un Sanayi Anonim Şirketi isimli ...’deki şirketin unlarını ... ve çevre illerinde pazarlama faaliyetlerini yürüten pazarlama ve satış elemanı olduğu, şirkete ait unlar için müşteri bulma, almış olduğu siparişleri şirkete ulaştırma ve satışını yaptığı unların bedelleri karşılığı alınan para, çek, senet vb. Belgeleri de şirket merkezine gönderme görevinin bulunduğu, sanık ...'ın; gerçekte müşteri, yani un alıcısı olmayan bazı kişilerin kimlik bilgilerini, bu kişilere kredi kartı çıkarma, sigorta işlemlerini yapma gibi çeşitli bahanelerle kendisi veya diğer sanıklar ... ve ... aracılığıyla temin ettiği, bazen de kendisi ile birlikte hareket eden sanıklar ..., ... ve ...'un kimlik bilgilerini kullanarak, bu kişiler adına çalışmış olduğu ... Un Sanayi Şirketi'ne un sipariş formlarını düzenleyip gönderdiği, bu siparişlere istinaden şirket tarafından gönderilen unları da, kendisi veya diğer sanıkların teslim alarak piyasaya ucuz fiyattan sattıkları, sanık ...'ın bu durumun ortaya çıkmaması amacıyla sipariş formu tanzim ettiği kişiler adına çek veya senet tanzim ederek şirkete gönderdiği, piyasada ... Un Sanayi Şirketi'ne ait unların ucuz fiyata satıldığının şirket yetkililerince öğrenilmesi üzerine durumun ortaya çıktığı, özellikle sanık ... ile birlikte hareket eden sanık ...'nin, katılan şirkete alıcı gibi gösterilmek üzere, adlarına sipariş formu ve senet tanzimi için ..., ... ve ... kimliklerini temin ettiği, sanık

...'un da kimlik bilgilerini kullanarak ... ile birlikte fabrikadan un siparişi ile unların gönderilmesinin sağlayıp teslim alarak piyasaya sürdükleri, aynı sanığın ... isimli şahıs ile sanık ...'ın irtibatını kurarak kimlik bilgilerini aldığı ve yine ... isimli sanığın kimlik bilgilerinin kullanılmasını sağladığı, sanık ...’in de, ... ile beraber hareket ederek kendisini katılan şirketin Müdür veya Muhasebe Müdürü olarak tanıttığı, ... aracılığıyla katılan şirketten kendi adına un sipariş ederek elde ettikleri unları piyasaya sürdükleri, sanık ...’ın da, ... ile birlikte hareket ederek kendi kimlik bilgileri ile birlikte katılan şirketten un siparişi vererek piyasaya sürdükleri, sanık ...’un ise, bilerek kimlik bilgilerini ... ve ...’a verip kullanılmasını sağlayarak, kendi adına katılan şirketten un sipariş edilmesine ve kendisi ismine tanzim edilecek senetlerde isminin kullanılmasına rıza göstererek sahte senet düzenlenmesi ve nitelikli dolandırıcılık suçunun işlenmesine iştirak ettiği, yine lehtarının ... Usta Gıda Mamülleri Şirketi olan ve bu şirket tarafından kullanılan keşidecisinin... olduğu, 05/09/2009 keşide tarihli çekin sahte olarak düzenlendiği, bu çekin kullanılarak un siparişi verildiği ve piyasaya ucuza satıldığı, aynı şekilde ... Türk Katılım Bankası ... şubesi'ne ait 07/04/2009, 05/05/2009, 05/06/2009 keşide tarihli keşidecisinin Kanat Aliminyum Limited Şirketi olan, lehtarının... Ekmek Fabrikası yetkilileri ..., ... ve ...olan ve bu kişiler tarafından ciro edildiği belirtilen çeklerin sahte olarak sanıklar tarafından düzenlenerek katılan şirkete ibraz edildiği, böylece sanıkların; eylem ve fikir birliği içerisinde hareket ederek 4 adet çeki ve 47 adet senedi aynı iştirak iradesiyle sahte olarak doldurmak suretiyle zincirleme resmi belgede sahtecilik suçunu işledikleri, yine senetleri ve bankanın maddi varlığı olan çekleri sahte olarak doldurup, bu şekilde hile kullanarak zincirleme olarak katılan şirketin zararına 510.271 TL haksız menfaat temin etmek suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda,

1-Sanıklar ..., ..., ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen beraat kararlarına yönelik temyiz incelemesinde;

Sanıklar ... ve ...'ın diğer sanıklara güvenerek gerçekte un siparişi verdikleri, bu unlar karşılığında senet imzalayarak katılan şirkete gönderdikleri, sanıkların gelen unları satamadıkları için senet bedellerini ödeyemedikleri, sanık ...'un da, yine diğer sanıklara güvenerek kimlik fotokopisini verdiği, bu kimliğin de sanıklar tarafından un siparişinde kullanıldığı, yani bu sanığın, aslında olayın mağduru olduğu, böylece sanıkların anılan suçları işlediklerine dair mahkumiyetlerine yeter kesin deliller

bulunmaması karşısında, bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ..., ... haklarında Nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde;

a-Katılan tarafından toplam zararın 510.271 TL olduğu belirtilmesine rağmen, sahte olarak düzenlenen çek ve senetlerin değerinin daha az olduğu dikkate alınarak, oluşan zarar miktarının kesin olarak belirlenmesi açısından; suça konu senet ve çeklerin, bu senet ve çeklere bağlı fatura, irsaliye, mal sipariş formu, icra dosyaları ve ödeme belgeleri ile katılan şirkete ait muhasebe kayıtları, sanıklara verilen mallara ilişkin bütün bilgi ve belgelerin tamamının getirtilerek dosyanın, içerisinde muhasebeci ve mali müşavirin de bulunduğu bilirkişi kuruluna tevdiinin sağlanması, alınacak raporla, sanıklar tarafından yapılan sahtecilik eylemleri nedeniyle oluşan haksız menfaat miktarının ne kadar olduğunun kesin olarak tespit edilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi,

b-Kabule göre de; 5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve

aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak ... gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir, bu açıklama kapsamında adli para cezası belirlenmesi gerekirken, 5237 Sayılı TCK'nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 510.271 TL, haksız menfaatin iki katının 1.020.542 TL olduğu dikkate alınarak, ... cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanıkların 51.027 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 43. maddesi gereğince 1/2 oranında arttırım yapılarak sanıkların 76.540 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 indirim yapılarak sanıkların 63.783 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 1.275.660 TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sonuç olarak 1.000.000 TL adli para cezasına hükmedilerek nitelikli dolandırıcılık suçundan eksik ceza tayini,

c-Resmi belgede sahtecilik suçuna konu teşkil eden çek ve senet asıllarının dosyaya getirtilerek aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti, yapılan sahtecilikte aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak, söz konusu çeklerin ve senetlerin mahkeme heyeti tarafından incelenip özelliklerinin zapta geçirilmesi, bu şekilde, aldatma kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespiti, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

d-... Türk Katılım Bankası çeklerinin keşidecisi ... Şirketi, ... Bankası'na ait çeklerin keşidecisi...'ın, yine ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... isimli kişilerin çek ve senetlerde borçlu olan kişiler oldukları, suça konu sahte sahte belgelerde isimleri geçen şahısların bu şekilde gerçekte var olan kişiler olmaları halinde, eylemin, adına sahte belge düzenlenen kişi sayısınca TCK'nın 204/1. maddesinde öngörülen resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilmeden, zincirleme suç hükümleri gereğince sanıkların cezasının arttırılması suretiyle eksik ceza tayini,

e-Resmi belgede sahtecilik suçunun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle ceza tayini yerine alt hadden ceza verilmek suretiyle eksik ceza tayini,

f-Sanık ... hakkında kurulan hükümler açısından;Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29/02/2013 gün ve 2012/7-1406 Esas, 2013/30 Karar sayılı kararı ile 17/02/2009 gün ve 2008/1-172 ve 2009/26 Karar sayılı kararında vurgulandığı üzere; sanığın yokluğunda veya yanında, duruşmada onu temsil eden müdafiine “son söz hakkı” verileceğine ilişkin açık bir usul kuralı bulunmasa da, 5271 sayılı Kanun'un 226/4. maddesinde ek savunma hakkının verilmesi konusunda müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanmasına ilişkin getirilen kuralın kıyasen uygulanma olanağını bulunduğu, bu itibarla, sanık ...'in hazır bulunmadığı son oturumda Cumhuriyet savcısının beyanının saptanmasından sonra hazır bulunan sanık müdafiine son sözü sorulmadan duruşmanın bittiği belirtilip hüküm kurulup savunma hakkının kısıtlanması suretiyle CMK’nın 216/3. maddesine aykırı davranılması,

g-Dosya içerisindeki adli sicil kaydına göre tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ..., sanıklar ... ve ... müdafiilerinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/09/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.