Ceza Genel Kurulu 2017/959 E. , 2018/157 K.
Mahkemesi :Fikri ve Sınai Haklar Ceza
Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık ...'nin 5846 sayılı Kanunun 81/9-1/a, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52/4 ve 54. maddeleri uyarınca iki kez 4.166 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 30.12.2009 gün ve 405-911 sayılı hükümlerin, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 18.11.2013 gün ve 16741-22014 sayı ile;
'...Sanık hakkında, 5846 sayılı yasanın 5101 sayılı yasa ile değişik 81/9-1-a maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-a maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/9-1-a maddesi uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki 'Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladığı ve sanıktan şikâyetçi olduğu, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı yasa ile getirilen TCK'nun 61/9. maddesinde yer alan 'Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.' şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibariyle uygulanamayacağı ve 5846 sayılı yasanın 5728 sayılı yasa ile değişik 71/1. maddesindeki '...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-a maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK'nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/a alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması...' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi ise 31.03.2014 gün ve 14-131 sayı ile;
'...5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Çünkü hukuksal değerlendirme bölümünde belirtildiği gibi:
5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. Bu suçun iki faili vardır. Birisi bandrol alabilecek kişiler yani bandrol yükümlüleri, diğeri ise bandrol yükümlüleri dışındaki herkestir. 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi istikrarlı olarak 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi ise aleyhe sonuç vermektedir.
İkincisi, Yargıtay 7. Ceza Dairesi TCK'nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK'nun 277/2 ve 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Şikâyet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa 81/4. maddedeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki suçun aynı eser bakımından birlikte işlenmesi durumunda cezanın nasıl tayin edileceği kanun tarafından belirlenmiştir. Bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanununun 71/1 ve 81/13. maddelerinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK'nun benimsediği fikri içtima kuralına aykırı olurdu.
Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için lehe kanunun belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanunun 71/1 ve 81/13. maddeleri yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanununun 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1/a maddesinin karşılaştırılması gerekir.' şeklindeki gerekçeyle direnerek ilk hükümde olduğu gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.12.2015 gün ve 2014/201409 sayılı 'bozma' istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 840-648 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesince 30.03.2017 gün ve 12-2351 sayı ile; direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilip görevsizlik kararı verilmiş, dosyanın gönderildiği Yargıtay 19. Ceza Dairesince 26.06.2017 gün ve 3190-5974 sayı ile, verilen kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığını belirleme yetkisinin Ceza Genel Kuruluna ait olduğu gerekçesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5846 sayılı Kanuna muhalefet suçundan açılan kamu dava sında yerel mahkemece lehe kanunun tespiti açısından, 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendinin, aynı Kanunun 5728 Sayılı Kanun ile değişik 81/4. maddesi ile mi yoksa 71/1 ve 81/13. maddeleri ile mi karşılaştırılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel mahkemece '...5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Çünkü hukuksal değerlendirme bölümünde belirtildiği gibi:
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. Bu suçun iki faili vardır. Birisi bandrol alabilecek kişiler yani bandrol yükümlüleri, diğeri ise bandrol yükümlüleri dışındaki herkestir. 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi istikrarlı olarak 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi ise aleyhe sonuç vermektedir.
İkincisi, Yargıtay 7. Ceza Dairesi TCK'nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK'nun 277/2 ve 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Şikâyet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa 81/4. maddedeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki suçun aynı eser bakımından birlikte işlenmesi durumunda cezanın nasıl tayin edileceği kanun tarafından belirlenmiştir. Bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanununun 71/1 ve 81/13. maddelerinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK'nun benimsediği fikri içtima kuralına aykırı olurdu.
Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için lehe kanunun belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanunun 71/1 ve 81/13. maddeleri yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanununun 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1/a maddesinin karşılaştırılması gerekir.' şeklinde bozma ilamında belirtilen hususları tartışıp önceki mahkûmiyet hükümde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeyle sanığın ilk hükümdeki gibi mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması nedeniyle yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün görülmediğinden, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 31.03.2014 gün ve 14-131 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
