22. Hukuk Dairesi         2017/8703 E.  ,  2017/21269 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalılardan ...'na (...) bağlı ... Genel Müdürlüğüne ait işyerinde ... şoförü olarak çalışmakta olduğunu, çalışmalarının diğer davalı ... A.Ş. üzerinden (bordro işvereni) gösterilerek müvekkilinin işçilik hak ve alacaklarının kayba uğratıldığını, oysa ki, müvekkilinin, ... ve bağlı ... tarafından sınava ve eğitimlere tabi tutularak işe kabul edildiğini ve baştan itibaren ... ve bağlı ... işçisi olduğunu, davalı ... ile bağlı ... Genel Müdürlüğünün ihtiyaç duydukları personeli talep üzerine ve/veya hizmet alım ihalesi yoluyla diğer davalı ... A.Ş.’den temin ettiğini, davalılar arasında organik ve ekonomik bağ bulunduğunu, söz konusu şirketlerin ...’nin bağlı iştirakleri olduklarını, ... Genel Müdürlüğü ile davalı şirket arasında anlaşmalı olarak yapılan hizmet alım ihalesinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin de baştan itibaren asıl işvereninin ... Büyükşehir Belediyesi Bağlı ... Genel Müdürlüğünün işçisi olduğunu ve yasa hükmü gereği davacının baştan itibaren ...’un işçisi sayılması gerekeceğini, ... bünyesinde çalışan emsali işçilerin ücretlerinin ve diğer haklarının müvekkiline de ödenmesi gerektiğini, ... A.Ş işçisi olarak gösterildiğinden .../Genel İş Sendikasına üye yapılarak belediye çalışanlarının üyesi olduğu Belediye İş Sendikasına üye olmasının engellendiğini, dolayısı ile davalı ... iştiraki ... ile Belediye İş Sendikası arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmelerinden yararlanamadığını, bu ...’lerle ...’un kadrolu işçilerine sağlanan hak ve yardımlardan müvekkilinin ve müvekkili gibi çalışan diğer işçilerin mahrum bırakıldığını, ücret ve ücrete bağlı fazla çalışma ve hafta tati,li fark ücret alacakları ile sosyal yardım farkı alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Genel Müdürlüğü Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davalı şirketin 4483 sayılı Özel Yasa ile kurulmuş ve ... Büyükşehir Belediyesine bağlı bir kamu kuruluşu olduğunu, 5393 sayılı Belediyeler Kanunun ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyeleri Kanunun hükümleri çerçevesinde ... Büyükşehir Belediyesi'nin sınırları içerisinde toplu taşım hizmetlerini yürüttüğünü, yerel yönetimlerin çalıştıracakları memur veya işçi statüsünde personel sayısını 22.02.2007 tarih 26442 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdari Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik” hükümleri uyarınca belirlenen sayıda ve nitelikte işçiler tarafından gördürülebildiğini, anılan yönetmelik hükümlerine göre ... Genel Müdürlüğü’ nün kadro sayısının 304 olarak tespit dildiğini, üstlenmiş olduğu kamu hizmetinin bu sayıda işçi ile gördürülmesi imkan dahilinde olmadığından hizmet alım ihaleleri ile dışarıdan hizmet aldığını , bu şekilde ihale ile iş alan ... A.Ş. tarafından işe alınan bir kısım personelin ödünç iş ilişkisi içerisinde ... Genel Müdürlüğüne ait araçlarda şoför olarak hizmet ifa ettiğini, ... Genel Müdürlüğü ile ... A.Ş. arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilse dahi bu ilişkinin muvazaalı olmadığını, davacının işvereni ... A.Ş. ile ... Genel İş Sendikası arasında bağıtlanmış ... bulunduğunu, dolayısıyla Belediye İş ...’ den yararlanamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının muvazaa itirazlarını kabul etmemekle birlikte, muvazaa iddia ediliyor ise haklarının ödenmesi konusunda husumeti asıl işverene yöneltmesi gerektiğini, davalı ... A.Ş.’nin bünyesindeki işçiler vasıtasıyla çoğunlukla ... Büyükşehir Belediyesinin ihalelerine girdiğini ve bu işyerlerinde hizmet alım ihalelerine katıldığını, davacının çalıştığı söz konusu işin ... Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Yasası uyarınca açılan ihaleler sonucu üstlenilen bir iş olduğunu, ... Genel Müdürlüğünün, yapısı itibariyle “Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik” uyarınca kadrosunda işçi barındırabildiğini, davacının da üyesi olduğu .../GENEL-İŞ Sendikası ile müvekkili şirket arasında düzenlenen ...’ler gereği davacının tüm işçilik haklarının teslim edildiğini, beyan ederek reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Belediyesi Cevabının Özeti:

Davalı vekili; idarenin hiçbir şekilde tarafı olmadığı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalıştığını, ... Genel Müdürlüğünün müvekkili idareden ayrı bir kurum olduğunu, iç işleyişi doğrultusunda Kamu İhale mevzuatı kapsamında kendi ihtiyaçlarına binaen mal ve hizmet alımlarını kendisinin yaptığını, davacının ... işçisi olarak çalıştığı hizmet alimi ihalesinin de müvekkili ile değil, ... ile yapıldığını,taleplerinin zamanaşımına uğradığını, ... Genel Müdürlüğü ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında asıl-alt işveren ilişkisinin de bulunmadığını, diğer davalılarla ve davacı ile herhangi hukuki bir bağ bulunmadığını, husumet yöneltilemeyeceğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ... Büyükşehir Belediyesi hakkında husumet yönünden reddi gerektiği, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayalı olduğunun ispatlanamadığı ve muvazaa olmadığının tespitine, davacının davalıya ait işyerinde faaliyette bulunan sendika dışında farklı sendikaya üye olması nedeniyle fark alacak talebinin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

İş Kanununun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması, verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26. maddesinde ise, “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yine Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 28. maddesinde, “Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanır.” hükmü getirilerek söz konusu kanunda kural bulunmayan hallerde uygulanacak kanunlara ilişkin atıf kuralına yer verilmiştir

Somut olayda 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun belediyenin yetki ve imtiyazları başlıklı 15/F ve 67.maddesinde ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu‘nun 7/p maddesinde toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirme işlerinin Büyükşehir Belediyesi Başkanlığının görev ve yetkileri arasında sayıldığı, davalı ... Belediyesinin toplu taşım hizmetlerini kendine bağlı ... Genel Müdürlüğü aracılığı ile yürüttüğü anlaşılmaktadır.

Davalı ... Genel Müdürlüğü’nün norm kadro sayısı 22.06.2007 tarihli 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Yönetmelik gereği 304 işçi ile sınırlandırılmıştır. Davalılardan ... Genel Müdürlüğü hizmet alımı yapmak suretiyle 304 kadrolu işçi yanında hizmet alımı yoluyla ... işçilerini de çalıştırmak yoluna gitmektedir. Dosya kapsamından ve tanık beyanlarından hizmet alımı ile çalıştırılan işçi sayısının norm kadronun 10 katında fazla olduğu anlaşılmaktadır.

... A.Ş. de yine 5393 sayılı Kanun çerçevesinde ... tarafından kurulmuş belediye iştiraki olan şirkettir. ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'na bağlı ... Genel Müdürlüğü tarafından açılan taşımacılık hizmet alımı ihalaleleri ... AŞ. tarafından kazanılmaktadır.

Aynı konuda Yargıtay (Kapatılan) 7.Hukuk Dairesi tarafından karar verilen seri haldeki dosyalardan davalı ... Genel Müdürlüğü asıl işinin bir bölümünde kendi işçilerini çalıştırmaya devam ederken aynı işte norm kadrosunun 10 katı kadar ... A.Ş. işçilerini de çalıştırdığı, alınacak işçilerin seçiminin ve sınavların ... Genel Müdürlüğü tarafından yürütüldüğü ve sınavdan geçemeyen işçilerin ... A.Ş. tarafından işe başlatılmadığı, işçilerin çalışacakları yer ve saatlerin ... Genel Müdürlüğü tarafından belirlendiği, ...’un taşıtlarının, garajının ve bakım onarım birimlerinin kullanıldığı, iş sözleşmesinin feshi yönündeki disiplin soruşturmalarının ... tarafından yürütülerek feshin gerekmesi halinde ... A.Ş.’ye işçinin iade edildiği ve bu şekilde işten çıkarıldığı, bu aşamaya kadar ... A.Ş.’nin işçilerin idaresine ve çalışmalarına yönelik hiçbir işleme katılmadığı idarenin tamamen ... tarafından yürütüldüğü hususları bir arada değerlendirildiğinde davalılar ... Genel Müdürlüğü ve ... A.Ş. arasındaki ilişkinin “hizmet alımı değil işçi teminine” muvazaaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece kabul edildiği üzere olayda Belediye Kanunu’nun 67. maddesi anlamında toplu taşıma işinin alt işverene verilmesi de söz konusu değildir. Çünkü alt işverenin de işveren sıfatını taşıması ve kendi organizasyonunun bulunması gereklidir. Oysa işin yapılması için gerekli bütün donanım ve organizasyon diğer davalı ... Genel Müdürlüğü’ne aittir.

Sonuç olarak, davalı ... Belediyesi’ne husumet yönetilemeyeceği bu sebeple reddi yönündeki karar doğru ise de; diğer davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmamasına ve ... A.Ş. işçisi olarak gözüken davacının, başından itibaren ... Genel Müdürlüğü işçisi olmasına rağmen muvazaanın bulunmadığına dair yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 10.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.