16. Ceza Dairesi         2019/2843 E.  ,  2019/8437 K.

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.04.2018 tarih ve 2017/122 - 2018/276 sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,

Hüküm : 1-Sanıklar ...a-Katılan ...'e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan ayrı ayrı beraatlerine,

b-TCK’nın 309/1, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalarına yönelik istinaf başvurularının reddi,

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkânının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

I-) Müşteki Milli Savunma Bakanlığı vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Bölge Adliye Mahkemesinin, 'müşteki Milli Savunma Bakanlığının sanıklara atılı bulunan suçların niteliği de dikkate alındığında suçtan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle davaya katılmasına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine' dair vermiş olduğu karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, bu bakımından gereğinin merciince yapılmak üzere dosyanın mahalline iadesine,

II-) Sanıklar ..., .. ... ve ... hakkında katılan ...'e yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs etme suçundan kurulan beraat hükmü ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, TBMM'yi ortadan kaldırma veya görevini engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik katılanlar ... ve ... vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

1-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında katılan ...'e yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs etme suçu yönünden, nitelikleri itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmedikleri ve bu nedenle davaya katılma hakları bulunmadığından,

2-) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, TBMM'yi ortadan kaldırma veya görevini engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik istinaf incelemesinde CMK'nın 10/1. maddesi uyarınca verilen tefrik kararları CMK'nın 286. maddesi uyarınca temyizi kabil hüküm niteliğinde kararlardan olmadığından,

Katılanlar ... ve ... vekilinin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

III-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nin katılan ...'e karşı kasten öldürmeye teşebbüs etme ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre;

1-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten adam öldürmeye teşebbüs etme suçundan kurulan beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre katılan ...'in temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan kurulan temyiz incelemesinde;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 311. maddesinde düzenlenen yasama organına karşı suç ve TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen hükûmete karşı işlenen suçlardan dolayı 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken fikrî içtima hükümlerine göre eylemin tek suç oluşturacağı kabul edilerek yazılı şekilde uygulama yapılması sonuca etkili görülmediğinden bozma sebebi yapılmamıştır.

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih, 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında 'doğrudan fail' olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:

Silahlı terör örgütü FETÖ/PDY mensubu olup Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçunu işlemek amacıyla önceden yapılan planlama ve iş bölümü çerçevesinde Özel Kuvvetler Hareket Üssü Kurmay Başkanı olan sanık ...'nın darbe teşebbüsü sırasında vurularak öldürülen...'den aldığı emirler doğrultusunda katılan Van Asayiş Jandarma Kolordu Komutanı ...'in darbeye direnmesini önlemek maksadıyla derdest edilmesi ve etkisiz hale getirilmesi ile darbe teşebbüsünün ilerleyen saatlerinde karargah yönetimini teslim almak ile görevlendirilen ...'ın; Habur sınır kapısından yurda sokulmaması görevlerinin icrası için gerekli tüm hazırlıkları koordine ettiği, ...'nin nihai olarak Ankara'ya intikal edebilmek için helikopterle Diyarbakır'a gidişine ve katılan ...'in derdest edilmesi için kalkan helikopterin resmi uçuşuna dair kayıt tutulmasını engellediği, olay günü karargahtaki rütbelilerle peyderpey toplantılar yaparak onlara sadece...'den emir alabileceklerini söyleyip mevcut hükumeti kötülemek suretiyle algı çalışması yaptığı, ...'ın karargahı teslim almak için gelmesi üzerine direnerek emir komutayı vermemek için çaba gösterdiği, baştan itibaren katılan ...'e yönelik derdest etme eylemini gerçekleştireceğini bilmesine rağmen helikopterin kalkışına engel olmadığı gibi tam aksine helikopterin ve içindeki personelin uçabilmesi için gerekli tüm gayreti gösterdiği, aynı birlikte 15. Tabur Komutanı olan sanık ...'in ilk önce Siirt'e gitmek için havalanan sonra Van'a iniş yapan helikopter personelini bizzat seçtiği, teçhizatlanmalarını sağladığı, plastik kelepçe alınması talimatı verdiği, ...'den aldığı talimat doğrultusunda; Van Asayiş Jandarma Kolordu Komutanlığı kurmay başkanı olan ve ...'e yönelik gerçekleştirilecek eylemin Van Asayiş Jandarma Kolordu Komutanlığındaki organizasyon ve koordinasyonunu sağlamaya çalışan sanık ... ile sürekli irtibat kurmaya çalıştığı, söz konusu helikopter Van'da kolordu pistine iniş yaptıktan sonra kendilerine niçin geldikleri sorulmasına rağmen 'apandisti patlamış hastamızı getirdik' şeklinde beyanda bulunarak planlarını gizlemeye çalıştığı, girişimlerinin başarısız olduğunu anlar anlamaz Kolordu Komutanının kalkış yapmamaları gerektiği yönündeki talimatına ve tanıklar ... ve ...'nın engelleme çabalarına rağmen helikoptere binerek pistten kalkış yaptıkları, sanık ...'in helikopterin kalkmasından sonra yeniden talimat almak amacıyla sanık ... ile görüştüğü, bu sırada 1. Pilot sanık ...'ten helikopteri bir süre havada bekletmesini istediği, daha sonra yakıt almak üzere Hakkari/Otluca'ya gittikleri, burada helikoptere yakıt ikmali yaptıktan sonra Silopi Özel Kuvvetler Hareket Üssüne döndükleri, sanık 1. Pilot ...'in uçuşların yasak olmasına ve havada iken güzergah değiştirmelerine rağmen...'den ve ...'dan başka bir makama bilgi vermeden ya da emir almadan uçtuğu, iniş sırasında kule ile irtibata geçmediği, inişten sonra niçin geldiklerini soran tanıklara makul bir izahatta bulunamadığı, girişimin başarısız olması üzerine tanık ... ve tanık ...'nın engelleme çabalarına rağmen helikopteri çalıştırarak getirdiği, birliğin kaçmasını da sağladığı, helikopterde bulunan diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'nin olay günü ve öncesi kapalı alandan rehine kurtarmak gibi spesifik bir konuda özel olarak eğitim aldıkları, sanık ... tarafından personel listesi kontrolü ile seçildikleri, sanıklardan ...'ın helikopterin 2. Pilotu, ...'in de helikopterin teknisyeni olduğu, sanıkların Van'a iniş yaptıktan sonra olağanüstü bir durum olduğunu, darbeye teşebbüs eyleminin icrası kapsamında faaliyette bulunulduğunu fark etmelerine rağmen; Van'da ya da yakıt ikmali için indikleri Otluca'da işlenen suça iştirak etmedikleri yönünde irade göstermedikleri ve diğer sanıklarla birlikte hareket ederek tekrar Silopi'ye gittikleri olayda;

a-Sanıklar ..., ..., ..., ve ...'nin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine ilişkin hükümler yönünden;

Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıkların üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanık müdafileri, sanıklar ... ve ..., katılanlar Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sair nedenler yerinde görülmediğinden, CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçu sayılan ve TCK'nın 309. maddesinde tanımlanan suçla ilgili olarak hüküm kurulurken belirlenen temel cezadan sonra anılan Kanunun 5/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi;

Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ..., sanıklar müdafileri ile katılanlar Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeple BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların 5271 sayılı CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükmün 4-A fıkrasının ikinci paragrafının hükümden çıkarılarak yerine 'Sanıkların üzerine atılı suçun 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle verilen ceza aynı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca yarı oranında artırılarak ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına' paragrafının eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

b-Sanıklar ... ve ...'in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine ilişkin hükümler yönünden;

Oluşa ve dosya kapsamına göre, örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmemesine göre, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden sanıklar hakkında hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanık müdafilerinin tahliye taleplerinin reddine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 10.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.