(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/18732 E.  ,  2013/4319 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekilince duruşmalı, davalılardan ...Yapı Denetim Ltd. Şti. vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia eden davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de varılan bu sonuç aşağıdaki nedenler ile yerinde değildir.

a)Mahkemece, Dairemizin önceki uygulamalarına göre maddi zararın belirlenmesi sırasında, Kurumca bağlanan gelirlerin en son peşin değeri düşülerek sonuca gidildiği görülmektedir.

Davanın bu yönüyle yasal dayanağını, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu oluşturmaktadır. Kanunun 55. maddesinde, “ Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.”hükmüne yer verilmiştir.

Adalet Komisyonu'nun 55. madde gerekçesine göre; “sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafık kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.” Öteyandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”.Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici işgöremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

Davaya konu işkazası (meslek hastalığı), 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce meydana geldiğinden, Kurumca rücu edilebilen peşin değer 506 sayılı Kanunun 26. maddesine göre belirlenmelidir. İşverenin 506 sayılı Kanunun 10. maddesine dayanan sorumluluk hali, kendisinin zamanında bildirimde bulunmamasından kaynaklandığından, hiç kimse kendi kusurundan yararlanamayacağından, bu halde dahi 26. maddeye göre rücu edilebilen miktar kadar indirim yapılması gerekecektir.

Anayasa Mahkemesinin 21.03.2007 gün ve 26649 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 23.11.2006 gün ve E: 2003/10, K: 2006/106 sayılı Kararı ile 26. maddedeki “sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere...” bölümünün Anayasaya aykırılık nedeniyle iptaline karar verilmiştir. 26. maddedeki anılan cümlenin iptali ile Kurumun rücu hakkının yasadan doğan kendine özgü ve sigortalı yada hak sahiplerinin hakkından bağımsız basit rücu hakkına dönüşmüş olması karşısında, rücu davasında, ilk peşin değerli gelirin tazmin sorumlularının kusuruna isabet eden miktarla sınırlı şekilde hüküm kurulması gerekir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde, açıkça gelirlerde meydana gelen artışların istenemeyeceği belirtilmiştir.

Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra 26. maddeye dayanılarak açılan rücu davalarında artışlar istenemeyeceğine göre, böyle bir ibare bulunmayan 10. maddeye dayanan rücu davalarında da gelirlerdeki artışların istenemeyeceği açıktır. HGK.19.03.2008 gün ve 2008/10-254E.-2008/266 K. sayılı Kararı da bu yöndedir.

Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, Kurumca bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinin (ve geçici işgöremezlik ödeneği miktarının) rücu edelebilecek kısmının hesaplanarak, bilirkişi raporunda belirlenen zarar tutarından indirilmesi gerekirken, ... şekilde fazla indirim yapılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

b)Olay iş kazası olup, İş Hukuku ve sosyal güvenlik ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır. İşverenin iş kazası sonucu meydana gelen zarar nedeniyle hukuki sorumluluğu yasa ve içtihatlarla belirlenmiş olan ayrık haller dışında ilke olarak iş aktinden doğan işçiyi gözetme ( koruma ) borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin işçilerin sağlığını ve güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğudur.

İş kazasından doğan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işverenin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir ) 4708 Sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2/f maddesinde 'İş yerinde, iş güvenliği ve işçi sağlığı konusunda gerekli tedbirlerin alınması için yapı müteahhidini ... olarak uyarmak, uyarıya uyulmadığı takdirde durumu ilgili bölge çalışma müdürlüğüne bildirmek' görevi düzenlenmiş olup, düzenlemenin amacı, teknik ve standartlara uygun kaliteli yapı yapılmasının sağlanması, yapının asli imalatlarının kusurlu yapılması nedeniyle cana ve mala zarar verilmesinin önlenmesidir, yoksa İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği görevlilerinin işçilerin çalışma şartlarına ve çalışma ortamına ilişkin işlerinin de Yapı Denetim elemanlarınca yürütülmesi yada onların işlerine karışılması değildir. 4708 sayılı Yapı Denetim Kanunu ile getirilen ayırdedici husus, yapının bizatihi kendisinin az veya çok hasar tehlikesi altında olması nedeniyle cana veya mala zarar verebilmesi ihtimalidir. Yapının yada yapı kısımlarının bizatihi kendisi tehlike oluşturmadığı sürece, işyerinde işçilerin kaza geçirmesinden yada hastalanmasından yapı denetimi elemanlarının sorumlu tutulması mümkün değildir.Yapı denetim elemanlarına yasa ile verilmiş görev, yapılarda standartlara uygun kalite ve miktarda malzeme kullanıldığını ve kaliteli yapı üretimi yapıldığını onaylamak, tersi durumları tesbit ederek yükleniciden bunların düzeltilmesini istemek ve düzeltilmediği takdirde ilgili makamlara bildirmekten ibarettir.

Olay iş kazası olup kusur oranlarını İş Hukuku ve sosyal güvenlik ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmeye tabi tutmayan, davalı ... firmasının sorumluluğu bulunmadığı halde 20.03.2011 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda % 10 kusurlu kabul edilerek hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, işçi sağlığı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden kusur dağılımı hususunda yeniden rapor alarak, kusur raporu doğrultusunda davacının maddi ve manevi zararlarını belirleyerek hüküm altına almaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin ... şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacı ve davalı ...-Yapı Denetim Firmasının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine 11/03/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Davaya konu somut olayda, işçi ... davalıya ait inşatta kalıpçı ustası olarak çalışmakta iken geçirdiği kaza sonucu yaralanmıştır. Söz konusu inşaatta diğer davalı ... şirketi ise denetçi olarak görev yapmaktadır. Yapılan bilirkişi incelemesi sonucu yapı denetim şirketinin söz konusu kazadan dolayı bir ceza alıp almadığının belirli olmadığı,

Denetleme sırasında müteahhiti ... olarak uyardığına dair bir belge bulunmadığı bu nedenle görevini tam olarak yerine getirmediği gerekçesi ile meydana gelen kazadan dolayı %10 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ve mahkemece davalı ... kuruluşu tazminatla sorumlu tutulmuştur. Karar dairece (davalı ... şirketinin görevinin 4708 sayılı yasanın 2/f maddesine göre, İş yerinde, iş güvenliği ve işçi sağlığı konusunda gerekli tedbirlerin alınması için yapı müteahhidini ... olarak uyarmak, uyarıya uyulmadığı takdirde durumu ilgili bölge çalışma müdürlüğüne bildirmek olduğu, düzenlemenin amacının, teknik ve standartlara uygun kaliteli yapı yapılmasının sağlanması, yapının asli imalatlarının kusurlu yapılması nedeniyle cana ve mala zarar verilmesinin önlenmesi olduğu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği görevlilerinin işçilerin çalışma şartlarına ve çalışma ortamına ilişkin işlerinin de Yapı Denetim elemanlarınca yürütülmesi yada onların işlerine karışılması olmadığı, 4708 sayılı Yapı Denetim Kanunu ile getirilen ayırtedici hususun, yapının bizatihi kendisinin az veya çok hasar tehlikesi altında olması nedeniyle cana veya mala zarar verebilmesi ihtimali olduğu, yapının yada yapı kısımlarının bizatihi kendisi tehlike oluşturmadığı sürece, işyerinde işçilerin kaza geçirmesinden ya da hastalanmasından yapı denetimi elemanlarının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, yapı denetim elemanlarına yasa ile verilmiş görevin, yapılarda standartlara uygun kalite ve miktarda malzeme kullanıldığını ve kaliteli yapı üretimi yapıldığını onaylamak, tersi durumları tesbit ederek yükleniciden bunların düzeltilmesini istemek ve düzeltilmediği takdirde ilgili makamlara bildirmekten ibaret olduğu belirtilerek, kusur oranlarını iş hukuku ve sosyal güvenlik ilkeleri çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutmayan), davalı ... firmasının sorumluluğu bulunmadığı halde 20.03.2011 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda % 10 kusurlu kabul edilerek hüküm kurulması hatalı bulunarak bozulmuştur.

Bozmadaki hukuksal gerekçe davalı ... şirketinin kusurlu, dolayısıyla sorumlu olup/olmamasıdır.

Olay iş kazası olup, işverenin iş kazası sonucu meydana gelen zarar nedeniyle hukuki sorumluluğu yasa ve içtihatlarla belirlenmiş olan ayrık haller dışında ilke olarak iş sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme ( koruma ) borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin işçilerin sağlığını ve güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun mülga 77. maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun açık buyruğudur.

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkındaki Kanun'a göre, yapı denetim kuruluşunun en önemli borcu, yapı sahibi ile yaptığı sözleşme gereği yapıyı yapının, imar planlarına, projeye, fen, sanat ve sağlık kurallarına, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun yapılmasını denetlemektir. Borç yapının yapı kullanma izninin alınması ile sona erer.

Ayrıca Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un değişik maddelerinde yapı denetim kuruluşuna uyarıda bulunma görevinin yüklendiği görülmektedir. Uyuşmazlık konusu dava bakımından önem arzeden uyarma görevi ise kanunun 2. maddesinde, iş yerinde, iş güvenliği ve işçi sağlığı konusunda gerekli önlemlerin alınması için yapı müteahhidini ... olarak uyarmak, uyarıya uyulmadığı takdirde durumu ilgili bölge çalışma müdürlüğüne (şimdi çalışma ve iş kurumu il müdürlüğü'ne) bildirmek olarak gösterilmiştir (m. 2/f). Konu iş sağlığı ve güvenliği olduğunda ... uyarının önemi artmaktadır. Zira yapı denetim hizmeti sunan kuruluş, genelde işyerine başka bir ifadeyle inşaat sahasına fiilen müdahele etmemekte, iş sağlığı ve güvenliği önleminin alınması ve sağlanması için işverenin dikkatini

çekmekte, bu konuda bir davranışta bulunmasını ya da bulunmamasını söylemekte, tespit ve rapor düzenlemektedir. Uyarıda bulunma, iş kazası meydana gelmeden önce yapılması gereken bir davranış olmakla birlikte, iş sağlığı ve güvenliğinin daha fazla bozulmaması için kazadan sonra da uyarı yapılması gerekebilir. Benzer bir hüküm 6331 sayılı kanunun 8/2. maddesinde de bulunmaktadır. İş yeri hekimi ve iş güvenliği uzmanları, görevlendirildikleri işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğiyle ilgili alınması gereken tedbirleri işverene ... olarak bildirmek zorundadırlar. Uyarının amacı, işverenin iş sağlığı ve güvenliği konusunda alması gerekli önlemleri etkin hale getirmektir. Bu bağlamda uyarı işveren üzerinde yükümlülüklerini yerine getirmesi bakımından etkili bir araç olarak kabul edilmelidir. Yapı denetim kuruluşu işverenin yerine geçerek bir önlem alamaz; işverene emir ve talimat veremez. Ayrıca bir yaptırım uygulama yetkisi de bulunmamaktadır.

Yapı denetim kuruluşlarının uyarı görevini yerine getirip getirmediği ancak bir iş kazası meydana geldiğinde gündeme gelmektedir. İş kazası sayılan zarar verici olaylar, yapı denetim kuruluşunun her zaman hukuki sorumluluğunu doğurmaz. Öncelikle yapı denetim kuruluşunun sorumluluğu yapının yapım süresi ile sınırlıdır. Bu süre yapı sahibinin, yapı ruhsatını aldığı tarih ile yapı kullanma iznini aldığı tarih arasındaki dönemdir. Bu dönemin dışında meydana gelen iş kazalarından dolayı yapı denetim kuruluşunun uyarma görevinden söz edilemez. Belirtilen dönemin dışında meydana gelen zararlandırıcı olaylar, yapı denetim kuruluşunun yürüttüğü iş ile ilgili olarak meydana gelmemektedir.

Yapı denetim kuruluşunun uyarı yükümlülüğü, yapıdaki her faaliyeti kapsamaz. Yükümlülükten söz edebilmek için bir inşaat faaliyetinin olması gerekir. Örneğin bir kolon veya taşıyıcı kirişte elverişli olmayan malzeme kullanılması nedeniyle, kolon veya taşıyıcı kirişin üzerine binen yükün ağırlığını taşıyamayıp çökecek olması, yapım süreci ile ilgili bir uyarının yapılmasını gerektirebilir. Keza inşaatta ... kablolarının kaçak yapması, açıktan geçirilmesi, kapatma düğmelerinin arızalı olması, her zaman için çalışan bir işçinin açıkta bulunan bu kablolara basması sonucu ölüm ve yaralanması ile sonuçlanabileceğinden, bir inşaat faaliyeti içinde gerçekleşen ve uyarı görevine giren bir faaliyettir. Bununla birlikte işçinin yaralanmasına yol açan, inşaat alanında bulunan bir iş makinesinin bakımı esnasında işçinin çekici düşürmesi inşaat faaliyeti değildir. Aynı şekilde inşaat işyerine gelip giden araçlarla ilgili faaliyet bir inşaat faaliyeti olmadığı için, yapı denetim kuruluşunun servis araçları ile ilgili iş sağlığı ve güvenliği konusunda bir uyarı görevi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yapı denetim kuruluşunun, işverenin veya işyerindeki her faaliyet için bir uyarı görevi yoktur.

Öte yandan yapı denetim kuruluşunun uyarıda bulunmaması ile meydana gelen kaza arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir. Kazanın meydana gelmesine yol açan iş güvenliği önlemlerinin işverence alınmamasında, yapı denetim kuruluşunun uyarmamasının etkisinin bulunması gerekir. Dolayısıyla, yapı denetim kuruluşunun işvereni uyarmaması, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmamasına sebep olmalı ya da sebepleri tetiklemelidir.

Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin 5/4-ı bendi uyarınca, yapı denetim kuruluşu inşaat alanında işçi sağlığı ve iş güvenliği ile çevre sağlığı ve güvenliğinin korunması için gereken tedbirlerin alınıp alınmadığını kontrol eder. Müteahhit uyarıya uymazsa yapı denetim kuruluşu ... olarak uyarıda bulunulduğunu ama müteahhidin buna uymadığını Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne bildirecektir. Yapı denetim kuruluşu uyarı görevini yerine getirdiğini tutanaklar ve müteahhide göndereceği ihtarnameler yoluyla ispat edebilir. İş sağlığı ve güvenliğini sağlamaya yönelik uyarıları müteahhide bildirdiğini ispat ettiği takdirde sorumluluktan kurtulur. Sözlü uyarılar bu konuda yeterli değildir. Bu hususu tanıklar yoluyla ispat edemez.

Yapı denetim kuruluşunun kanun ve yönetmelikle öngörülen uyarma, kontrol ve bildirme görevlerini yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi durumu, meydana gelen iş kazası veya meslek hastalığından doğan hukuki sorumluluğunda kendisine kusur olarak yansıtılır.

Somut olaya gelince, davalı ... kuruluşunun bu hususları gözönüne alan bir rapor düzenlenmediği gibi mahkemece de irdelenmediği anlaşılmakla, sayın çoğunluğun yeniden bilirkişi raporu aldırılmasına işaret eden bozma kararı gerekçesine katılmakla birlikte, “davalı ... firmasının sorumluluğu bulunmadığı” şeklinde ifade edilen gerekçesine ilişkin görüşlerine katılmamaktayım.