20. Hukuk Dairesi         2017/8749 E.  ,  2020/1284 K.

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ile davalılar Hazine ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... Yönetimi; ... köyünde 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunun kısmî ilâna çıkartıldığını, ancak, dava dilekçesinde gösterilen, ölçüm ve sınırlandırma yapılmadığı için ada ve parsel numaraları bulunmayan alanların orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman sınırları dışında bırakıldığını belirterek, bu alanların orman sınırları içine alınması ve orman niteliğiyle Hazine adına tescili isteğiyle Hazine ve köy tüzel kişiliğine husumet yönelterek dava açmıştır. Daha sonra yapılan kültür arazilerinin kadastrosu sırasında dava konusu taşınmazların tespit tutanakları düzenlenmiş ve kesinleştirilmiş, mahkemece hakkında ayırma kararı verilen, 153 ada 13 ile 123 ada 85 parsel sayılı sırasıyla 11555,83 m² ve 7147,98 m² yüzölçümünde bağ ve tarla olarak tespit edilen taşınmazlar ve diğer dava konusu parsellere ait kadastro tutanakları getirtilerek, bu yerlere ilişkin olarak kısmî ilân süresinde dava açılması nedeni ile davalı oldukları belirtilerek davalı hale getirilmiş, asıl dava dosyası olan 2008/21 E. sayılı dosyada tespit malikleri dahili davalı yapılarak taraf teşkili sağlanmış ve tespit maliki sayısınca dosyanın tefrikine karar verilerek, yeni esasa kayıt edilmek sureti ile yargılamaya devam olunmuş ve yargılama sonucunda 153 ada 13 sayılı parsel yönünden açılan davanın reddine, çekişmeli 153 ada 13 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi davalı ... adına tesciline, 123 ada 85 sayılı parsel yönünden açılan davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile taşınmazın fen bilirkişisi Muhittin Mungan'ın 14.04.2014 tarihli krokili raporunda (A) harfi ile gösterilen 530,15 m²'lik kısmının kadastro tespitinin iptali ile bu kısmın orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen 6617,83 m²'lik kısmın ise davalı ... adına tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 28.02.2017 gün ve 2016/10896 E. -2017/1673 K. sayılı kararıyla bozulmuştur. Hükmüne uyulan bozma kararında özetle: 'İncelenen dosya kapsamına göre dava, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesine göre yapılan orman kadastrosuna itiraz davası olup, Orman Yönetimi tarafından kısmî ilân süresi içerisinde davalı Hazine ve Sarıköy Köyü Tüzelkişiliğine karşı husumet yöneltilerek dava açılmış, mahkemece bazı parseller açısından tefrik kararı verilerek dosyanın yeni esasa kaydı sırasında Hazine ve Köy Tüzelkişiliği davada taraf gösterilmemiştir.

Oysa; dava konusu taşınmazlar için Orman Yönetimi tarafından kısmî ilân süresi içinde dava açıldığına ve taşınmazlar için kadastro tutranağı düzenlediği sırada taşınmazlar açısından açılmış bir dava olduğuna göre, kadastro tutanaklarının malik hanelerinin açık olduğu kabul edilmeli Hazine ve Köy Tüzelkişiliği davada taraf olarak yer almalı ve 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince re'sen araştırma yapılarak gerçek hak sahibi belirlenmelidir.

6100 sayılı HMK'nın 50. maddesinde medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 51. maddesinde dava ehliyetinin medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 114/d maddesinde ise taraf ve dava ehliyetinin dava şartlarından olduğu ve 115. madde uyarınca da mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı belirtilmektedir.

4721 sayılı TMK'nın 47, 48, 49 ve 50. maddelerinde de tüzel kişiliğin kazanılması, hak ehliyeti ile fiil ehliyeti ve bunun kullanılmasına ilişkin hükümler yer almaktadır.

442 sayılı Köy Kanununun 37/7. maddesi uyarınca da köy tüzel kişiliği adına dava açmak ve açılan davayı takip yetkisi köy muhtarına aittir. Köy muhtarının hukukî bir engelinin çıkması durumunda bu yetki aynı Kanunun 33/b maddesine göre köy derneğinin seçeceği temsilciye tanınmıştır.

Ancak, On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince;

1- Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa, Kahramanmaraş, Mardin, Muğla, Ordu, Tekirdağ, Trabzon, Şanlıurfa ve Van illerinde, sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla büyükşehir belediyesi kurulmuş ve bu illerin il belediyeleri büyükşehir belediyesine dönüştürülmüştür.

2- Adana, Ankara, Antalya, Bursa, Diyarbakır, Eskişehir, Erzurum, Gaziantep, İzmir, Kayseri, Konya, Mersin, Sakarya ve Samsun Büyükşehir Belediyelerinin sınırları il mülki sınırlarıdır.

3- Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır.

Aynı Kanunun Geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrasında; '1. maddeye göre tüzel kişiliği kaldırılan belediye ve köylerin mahkemelerde süren davalarında katıldıkları ilçe belediyesi taraf olur' hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm Kanunun ''Yürürlük' başlıklı 36. maddesi uyarınca ilk mahalli idareler genel seçiminin yapıldığı 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Somut olaya gelince; davalı köyün 6360 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri gereğince tüzel kişiliği kaldırılarak mahalle olarak Midyat ilçesinin belediyesine katılması nedeniyle görülmekte olan davada taraf sıfatı kalmamıştır. Hal böyle olunca, mahkemece; 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, davalı köyün bağlı bulunduğu İlçe Belediye Başkanlığı ile ilgili Büyükşehir Belediye Başkanlığının ve Hazinenin davaya katılımları sağlanarak taraf teşkili oluşturulmalı, delilleri toplanmalı, ondan sonra davanın esası hakkında bir karar verilmelidir.' denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda;

1) Dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... köyünde kain 153 ada 13 parsel sayılı taşınmaza ilişkin davacı tarafın davasının reddi ile, dava konusu bu taşınmazın dahili davalı ... oğlu, 1981 doğumlu ... adına tespit gibi tesciline,

2) Dava konusu olan ... ili, ... ilçesi, ... köyünde kain 123 ada 85 sayılı parsel dahili davalı adına tespiti yapılan taşınmaza ilişkin olarak davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile,

Dava konusu 123 ada 85 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kalan fen bilirkişisi ... 14.04.2014 tarihli krokili raporunda (A) harfi ile gösterilen 530,15 m²'lik kısmın kadastro tespitinin iptali ile bu kısmın orman vasfıyla aynı ada içerisinde son parsel sayısı verilmek suretiyle Hazine adına tespit ve tesciline,

Dava konusu 123 ada 85 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kalan fen bilirkişisi ...'ın 14.04.2014 tarihli krokili raporunda (B) harfi ile gösterilen 6617,83 m²'lik kısmın ise aynı ada ve parsel sayısı ile dahili davalı ... oğlu, 1981 doğumlu ... adına tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ile davalılar Hazine ve ... tarafından temyiz edilmiştir

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp 24/07/2008 - 22/08/2008 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu vardır.

1) Davacı ... Yönetimi ile davalılar Hazine ve ... Belediye Başkanlığının çekişmeli 123 ada 85 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazları yönünden,

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye göre yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün bu taşınmaz yönünden onanmasına,

2) Davacı ... Yönetimi ile davalılar Hazine ve ... Belediye Başkanlığının çekişmeli 153 ada 13 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazları bakımından;

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; orman bilirkişisinden bu parsele yönelik aldırılan ilk raporda parselin 1954 hava fotoğrafında açık alan olarak gözüktüğü belirtilmiş ise de taşınmazın konumu, hava fotoğrafları üzerinde gösterilmediği için denetlenemediği gibi daha sonra Dairemizin iade kararı üzerine aynı bilirkişiden aldırılan ek raporda bu kez taşınmazın 1953 yılı hava fotoğrafına göre üzerinde meşe ağaçlarının bulunduğu ve tam kapalılık arz ettiği belirtilerek taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, zilyetlik araştırması da yeterli değildir. Eksik incelemeye, denetlenemeyen yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985-1990-1995 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı ile taşınmazın bulunduğu yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişi, tespit bilirkişileri ve aynı yönteme göre belirlenecek taraf tanıkları huzuru ile dava konusu taşınmazlar başında yapılacak keşifte taşınmazın öncesinin hava fotoğrafları, memleket haritaları ve amenejman planında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde ise bu kez zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılmalı, dava konusu taşınmaz için Orman Yönetimi tarafından kısmî ilân süresi içinde dava açıldığına ve taşınmaz için kadastro tutranağı düzenlediği sırada taşınmaz açısından açılmış bir dava olduğuna göre, kadastro tutanaklarının malik hanelerinin açık olduğu kabul edilmeli ve 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince re'sen araştırma yapılarak

gerçek hak sahibi belirlenmelidir. Bu sebeple; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; taşınmazın kim tarafından kullanıldığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; davacı ... Yönetimi ile davalılar Hazine ve Midyat Belediye Başkanlığının temyiz itirazlarının reddi ile çekişmeli 123 ada 85 sayılı parsel yönünden hükmün ONANMASINA,

2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle; davacı ... Yönetimi ile davalılar Hazine ve Midyat Belediye Başkanlığının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 153 ada 13 sayılı parsel yönünden BOZULMASINA 11/03/2020 günü oy birliğiyle karar verildi.