10. Hukuk Dairesi         2022/1037 E.  ,  2022/5359 K.

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

No : 2019/1298-2021/142

İlk Derece

Mahkemesi : ... 20. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin eşi ...’ın 12.05.2003 tarihinde davalının yanında ev işlerinde çalışmak üzere işe alındığını, önceleri evin yemek, ütü, çamaşır, temizlik, alışveriş başta olmak üzere tüm işlerini tek başına görmeye başladığını ancak davalının 2004 yılında ameliyat olması ve ameliyattan sonra çoğunlukla yatağa bağlı olması nedeniyle davalının şahsı bakımı ile de ilgilenmeye başladığını, 2005 yılı Ocak ayında davacı ...'ın da eşi ile birlikte aynı işleri yapmak üzere davalı tarafından işe alındığını, davalının son 3 yıldır davalının tamamen yatağa bağımlı hale geldiğini, müvekkilinin sigortalı yapılma talebini davalı ve işlerini idare eden kardeşine iletilmesine rağmen çalışma süresinin ...’na bildirilmediğini ve işinE 16.05.2014 tarihinde son verildiğini ileri sürerek müvekkilinin 10.01.2005 -16.05.2014 tarihleri arasında davalı yanında ev hizmetlerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkilin 2011 yılında önemli bir ameliyat geçirmesi sonucunda bakıma muhtaç hale geldiğini, bu tarihten önce kendi işini kendi görebilecek durumda olduğunu, 2011 yılından sonra da davalı müvekkilin tüm bakım işlerini emekli olan kardeşi ... ve eşinin yaptığını, 2011 yılında haftada bir veya iki gün yardımcı olabilecek birinin arayışına girildiğini ve babası vasıtasıyla davacının eşi ... ile anlaşıldığını, bu dönemde davalının kişisel bakımları kardeşi ve eşi tarafından yapıldığını ancak haftada bir iki günü geçmemek kaydıyla davacının eşinin günde 3-4 saat yardımcı olduğunu, davacı ... ise davalının hiçbir hizmetinde hiç çalışmadığını, civar apartmanların bahçe işlerini yaparak geçimini sağladığını, müvekkilin davacının eşi ... vasıtasıyla davacıyı tanıdığını, davalı müvekkilin bakım işlerini yapmış olduğu iddiası ile davacının eşi ...’ın 2014/366 E. sayılı dosyası ile dava açtığını ve dosyanın derdest olduğunu, eşi ile birlikte çalıştıkları iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının 06.02.2012 tarihinde T.C, vatandaşlığına hak kazandığını, bu tarihten önce zaten SGK bildirimi yapılmasının hukuken mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde hizmetlerinin geçtiği yıldan itibaren 5 sene geçmiş olup olmadığının kontrolü gerektiğini, davacının söz konusu beyanları ile ilgili öncelikle müvekkil kurumun resmi kayıtları incelenmesi gerektiğini, davalı işveren tarafından kuruma herhangi bir bildirim yapılmadığı gibi bildirimin yapılmadığına dair de kuruma herhangi bir şikâyet gelmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince; dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı ile davacının eşinin davalının bakımı ile ilgilendiği, davacının da zaman zaman eşine yardımcı olduğu, sürekli olacak bir çalışmasının bulunmadığı, mahkeme karar ve gerekçesinin yerinde olduğu belirtilerek, davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili; verilen kararda gerekçe bulunmadığı, davacının ikamet tezkeresinde, banka hesabında ev adresi olarak davalıların ev adresinin yazılı olduğunu, davacının eşi ... ile birlikte Bulgaristan’dan gelerek davalılar yanında çalışmaya başladığını, davacının eşinin hizmet tespiti davasının 2014/366 Esas sayılı dosyada kabul edildiğini, her iki davada toplanan delillerin aynı olduğu halde, davanın birinin kabul edilip, birinin reddedilmesinin yerinde olmadığını belirtilerek verilen kararın bozulması talep edilmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir.

İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.

Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:

“Aşağıda yazılı kimseler bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar.

D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”

Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde Kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, İş Kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekâna yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, ... Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).

Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, ..., 2004, s. 179).

Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, ... Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, ..., 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, ..., Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, ... 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, ... 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, ... 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, ... 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, ... 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, ... 2004, s. 43).

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş” ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

İnceleme konusu eldeki davada, davacı davalıya ait ev işyerinde 10.01.2005-16.05.2014 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini istemiş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de; hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Dosyanın incelenmesinde, davacının talebine konu 10.01.2005-16.05.2014 tarihleri arasında, herhangi bir sigortalılık kaydının mevcut olmadığı, davacının 16.07.2012 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile Türk Vatandaşlığını kazandığı, davalı adına işyeri kaydının mevcut olmadığı, davacıya ait 26.02.2008 tarihli ikamet tezkeresi ile davacı ve eşine ait münferit ortak banka hesabına ait adres bilgileri kısmında yer alan adresin davalı ait ikamet adresi olduğunun görüldüğü, dinlenen davacı tanıklarının davacının eşi ile birlikte davalıya ait evde ev hizmetlerinde çalıştıklarını belirttikleri, kollukça tespit edilen bir kısım kamu tanıklarının dinlendiği, ifadelerinde, davacıyı tanımadıklarını belirttikleri, ... 37. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2016/464 Esas, 2017/36 Karar sayılı dosyasında, davacı ve eşi hakkında davalıyı kasten yaralama suçundan dolayı yapılan yargılama sonucunda beraat kararı verildiği, istinaf kararı ile kararın kesinleştiği, davacının eşinin davalıya açtığı hizmet tespiti davasının derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda, davacının çalıştığını iddia ettiği tüm hizmet süresini kapsar şekilde, davalının ikamet adresine komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar, komşu civar apartmanların ve müstakil evlerin sakinleri ve kapıcıları ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan bakkal, manav gibi işyeri sahipleri Belediye ve Nüfus Müdürlüğünden sorulup tespit edilerek, davacının çalışmasının varlığı ve niteliği, çalışmanın tam veya kısmi süreli olup olmadığına dair ayrıntılı beyanları alınmalı, davacının yabancı uyruklu olduğu dönemde çalışma izni olup olmadığı, ilk defa hangi tarihte ikamet izni verildiği, ihtilaf konusu dönemde yurda giriş çıkış kayıtları ile yurt dışında kaldığı süreler tespit edilmeli, ayrıca davacının eşinin davalıya açmış olduğu hizmet tespiti dosyası da celp edilerek, içeriği kapsamında davacı yanın iddiaları irdelenmeli, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 11/04/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.