T.C.

İZMİR

5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/1443

KARAR NO : 2021/830

DAVA : İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 06.12.2018

KARAR TARİHİ : 11.11.2021

Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı ... Ltd. Şti. vekilinin 06.12.2018 harç tarihli dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı ... Ltd Şti arasında ticari ilişkiden dolayı müvekkilinin alacaklı olduğunu, 66.182,40 TL'nin ödenmemesi üzerine İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe geçtiklerini, borçlunun borca itiraz ederek takibi durdurduğu, ancak itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, borca itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali, takibin devamı %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Ltd Şti vekilinin 16.01.2019 tarihli cevap dilekçesine; davanın Karşıyaka'da açılması gerektiğini, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğunu, müvekkil ile davacı arasında fason sözleşmesi yapıldığını, müvekkilinin müşterisi olan ... firmasının talebi üzerine 12.000 adet tişörtün davacı şirket tarafından baskı ve pres yapılması işinin üzerine alındığını ve eksiksiz teslim edildiğini, ancak davacının baskı işlemini hatalı olarak yaptığını, bunun üzerine ayıplı teslim yapılması nedeniyle müvekkili şirketin yeniden kumaş alarak kumaşları diktirmek zorunda kaldığını belirterek yetki ve esas yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafın yetki itirazı davacının alacağının para alacağı olması nedeniyle TBK m. 89 ve HMK m. 10 gereğince reddedilmiştir.

Dava; Cari hesap sözleşmesine dayalı olarak yapılan, takibe itirazın iptali davasıdır.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.

İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası faturalar, cari hesap kayıtları ve bilirkişi incelemesi değerlendirilmiştir.

İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; takip alacaklısı ... Ltd. Şti.'nin takip borçlusu ... Ltd. Şti. aleyhine 14.11.2018 tarihinde 65.938,52 TL asıl alacak ve işlemiş faiz ile birlikte 66.182,40 TL tahsili yönünde cari hesaba dayalı olarak takibe geçtiği, borçluya ödeme emrinin 15.11.2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 16.11.2018 tarihinde yetki ve borcuna itiraz ederek takibin 16.11.2018 tarihinde durduğu belirlenmiştir. Davalı tarafın yetki itirazı nedeniyle öncelikle icra dairesinin ve mahkemenin yetkisi incelenmiş ve bu konuda bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra karar verilmiştir.

Tarafların defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Bilirkişi SMMM ... Mühendisi ... dan alınan 12.03.2020 tarihli raporda; davacı şirketin 2018 yılı defter ve kayıtlarının incelendiği ve sahibi lehine delil olabilecek nitelikte bulunduğu, davalı şirketin ise 2018 yılı defter ve kayıtlarının da incelendiği, yine bu defterlerin de sahibi lehine delil olma niteliği taşıdığı, mali yönden yapılan incelemelerde davacının 03.08.2018, 07.08.2018, 04.09.2018, 04.09.2018, 07.09.2018, 13.09.2018 ve 09.10.2018 tarihli 7 adet toplam 65.938,52 TL faturaya dayalı olarak alacaklı göründüğü, taraflar arasında pason sözleşmeye ilişkin bir sözleşme yapılarak davalının ayıplı ürün teslimi yaptığına dair iddialarının cevap dilekçesinde yer aldığı, davalının 23.10.2018 tarihli ve KDV dâhil 72.047,84 TL bedelli reklamasyon faturasını 30.10.2018 tarihli noter ihtarıyla iade ettiği, davalı şirketin kendi defterlerinde 65.938,52 TL borçlu olduğu, bu reklamasyon faturasına dayanarak davalının davacıdan 6.109,32 TL alacaklı olduğuna ilişkin itirazda bulunduğu, davalının bildirmiş olduğu ayıp iddiasının TTK m. 23/1-c gereğince açık ayıplarda 2 gün, açık olmayan ayıplarda 8 gün içinde satıcıya ihbar edilmesi gerektiği hükmünün yer aldığı, davalı şirketin iş yerinde yapılan incelemede ayıplı olduğu bildirilen malların incelenmesiyle 3.664 adet tshirtün açık ayıplı olduğu, davalı şirketin davacıyla yapmış olduğu e-posta yazışmalarında bu ayıplı ifa edilen mallara ilişkin herhangi bir kaydın yer almadığı, teslim edilen ürünlerin irsaliyelerin incelenmesiyle de davaya konu ürünlerin dışında başka işlerinde yaptırıldığı, taraflar arasında ki borç-alacak hesapları incelendiğinde, davacı şirketin ihtarname tarihi olan 30.10.2018 tarihi itibariyle davacının davalıdan 65.938,52 TL alacaklı olduğu, ayıplı mal ürün üretim maliyeti esas alınarak davalı tarafın zararı hesaplandığında davalı şirketin 10.147,94 TL davacıya borçlu olacağı belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davalı vekilinin 24.03.2020 tarihli itirazı incelendiğinde; taraflar arasında fason sözleşmesi yapıldığı, davalının müşterisi olan ... firmasının talebi üzerine 12.000 adet ... model ürün yapılması konusunda anlaşma yapıldığı, davacı şirketin de bu konuda bilgilendirildiği, buna rağmen davacının hatalı üretim yaptığını, malın açık ayıplı olduğunu, bu ayıbının zamanında davacı şirkete bildirildiğini, ayıplar konusunda tanık dinletme taleplerinin bulunduğunu, 12.03.2020 tarihli raporda ürün teslimine ilişkin irsaliyelerin uyuşmazlığa konu ürünlerle uyumlu olmadığı, davacı şirketin sözleşmeye uygun olarak teslim etmesi gerekli siparişleri hatalı teslim ettiğini ve bu nedenle müvekkilinin büyük zarara uğradığını, müvekkilinin ticari itibarını tehlikeye attığını, müvekkilinin reklamasyon faturasının müvekkilinin tam zararı olduğunu, fatura tarihi olan 23.10.2018 tarihinin dikkate alınması gerektiği, müvekkilinin %15 kar marjıyla çalışmadığını belirterek tanıklarını dinletmek istediğini ve bilirkişilerden ek rapor alınması gerektiğini beyan etmiştir.

Davalı tarafın bilirkişilerden ek rapor alınması talebi değerlendirilerek bilirkişilerden 26.04.2021 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu raporda; ilk raporda görevli tekstil mühendisi ...’un bilirkişilik görevinden men edilmesiyle yerine Prof. Dr. ... atanmıştır. 26.04.2021 tarihli ek raporda somut olay, tarafların beyanları, tanık beyanları ve kök rapor değerlendirilerek ... model nolu tişörtlerin 3664 adet olup, bu tişörtlerde baskıdan kaynaklanan açık ayıp olduğu, taraflar arasında yapılan fason sözleşmesine göre yüklenici firmanın %1 oranında sebep olduğu ikinci kaliteden işlem görüp, ürün bedeli üzerinde reklamasyon faturası kesebileceği ibaresinin yer aldığı, 12.000 adetlik siparişin %1 haricindeki hatalı tişört sayısının 3.664 - 120=) 3.544 olduğu, davalı şirketin 2,64 Euro’dan malları sattığı, böylece (2,64 Euro x 3.544 =) 9.356,16 TL karşılığı 58.889,00 TL + KDV = 69.489,02 TL fatura düzenleyebileceği, davacı şirketin alacak talebinin 65.938,52 TL olup, bu miktarın mahsup edilmesiyle davacının davalıya 3.550,50 TL borçlu olacağının tespit edildiği, taraflar arasında fason sözleşmesi olarak belirtilen reklamasyon faturası dikkate alındığında sözleşmede belirlenmiş olan fiyat 1,50 TL üzerinden hesaplama yapıldığında ise davacı şirketin alacağının 5.316 TL olduğu, davacı firmanın 60.622,52 TL alacağının kaldığı, aynı zamanda 3.504 adet hatalı ürünün Akhisar’da bir firmada yapıldığı belirtildiğinden bu ürünlere ilişkin olarak irsaliyenin ibraz edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davacı vekili beyanda bulunmamıştır.

Bu rapora karşı davalı vekili 10.05.2021 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkilinin süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunduğunu, Akhisar’da bulunan ... Ltd. Şti.’nden yapılan işlere ilişkin irsaliyeleri bilirkişi incelemesi için sunduklarını belirtmiştir.

Bilirkişilerden ibraz edilen belgelerde değerlendirilerek 02.07.2021 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu raporda; davalının e-posta yoluyla ayıp ihbarını bildirdiğini ilişkin itirazının yerinde olmadığı, herhangi bir evrakın ibraz edilmediği, dosyaya ibraz edilen irsaliyelerin de dikkate alınmasıyla ayıplı olan ürün sayısının 3507 olduğu ve bu ürün için reklamasyon faturası kesilebileceği, 2,64 Euro üzerinden toplam 9.258,48 Euro karşılığı 58.273,80 TL + KDV (%8) = 62.935,70 TL davalının reklamasyon faturası düzenleyebileceği, bu miktarın davacının alacağından düşülmesiyle kalan miktarın 3.002,50 TL olduğu, ayıplı mal üretim maliyeti esas alınacak hesaplamada ise davaya konu tişört üretiminden %15 kar elde edilmesiyle 2,64 Euro üzerinden bu kar bedelinin mahsup edilmesiyle 2,54 Euro’nun maliyet olduğunu, bu halde 8.207,36 Euro karşılığı 51.657,94 TL + %8 KDV = 55.790,58 TL maliyet hesaplandığı, böylece davacının kalan alacağının 10.147,94 TL olacağının hesaplanabileceği, fason sözleşmesi dikkate alındığında birinci hesabın yapılması gerektiği, tanık ifadeleri de dikkate alındığında cari hesap ilişkisine göre davalının Akhisar’daki ... Şti.’ne göre kesim / ütü / paketleme işlerini yaptırdığı, baskı hatasına ilişkin herhangi bir işlem yaptırmadığı, sonuç olarak davacının kalan alacağının 3.002,50 TL olarak kabul edilebileceği belirtilmişti.

Bu rapora karşı davalı vekili 14.07.2021 tarihli beyan dilekçesinde; delil listesinde e-posta kayıtlarının yer aldığı, bunların incelenmediğini, taraflar arasında satım değil eser sözleşmesi olduğunu, hatalı ürün adetlerinin Akhisar’da bulunan ... Ltd. Şti.’ne yaptırılan ürünlerdeki adları ve kodlarıyla uyuştuğunu, e-posta kayıtlarının incelenmesini istediklerini beyan etmiştir.

BK 360/1 bağlamında ‘yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi, o şeyi kabulden imtina edebilir; bu hususta müteahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir.’ Anılan maddede hakiki olarak eseri kabulden kaçınma hakkından bahsedilmekte olup bu ifade ile sözleşmeden dönme hakkının anlatılmak istendiği kabul edilmektedir. TBK md. 475/I’e göre ise iş sahibine eserin kullanılamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa açıkça sözleşmeden dönme hakkı tanınmıştır. İş sahibinin sözleşmeden dönebilmesi için eserin kendisinin kullanamayacağı, dürüstlük ve adalet kurallarına göre kabule icbar edilemeyeceği şekilde meydana getirilmiş olması gerekir. Örneğin bir fabrika için yapılıp yerine monte ettirilen makinelerin istenilen şekilde ürün çıkarmaması veya sipariş edilen ayakkabının ayağa çok dar gelmesi gibi. İş sahibinin dönme için şartlar oluşmuş ve durumda haklı gösteriyorsa eserin tamir ve ıslahının mümkün olduğu hallerde dahi sözleşmeden dönme yetkisi vardır. Sözleşmeden dönme hakkının asli şartı, eserin kabulünün beklenemezliğidir. Eserin kullanılamazlığı, iş sahibi tarafından eserin kabulünün beklenemezliği şartının uygulama durumlarından biridir. İş sahibi tarafından eserin kabulünün beklenilip beklenilemeyeceği hâkim tarafından tarafların karşılıklı menfaatleri değerlendirilerek nısfet kaidesi çerçevesinde takdir edilir. Eserdeki kusur iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı derecede değilse ücret indirimine gitmek yerinde olacaktır. Bu değerlendirme yapılırken iş sahibince bildirilen ayıbın somut olayın hal ve şartları dikkate alındığında sözleşmeden dönmeyi haklı kılıp kılmadığı araştırılır. Eserin kullanılamazlığının iş sahibine sözleşmeden dönme hakkını tanıması için teslim edilen eserin ayıp yüzünden kullanılamaz derecede olması ve eserdeki ayıbın hiçbir şekilde giderilmesinin mümkün olmaması gerekir. Kullanılamazlık iş sahibinin özel ihtiyaçlarına göre değerlendirilmelidir. Bu noktada sözleşmede öngörülen kullanım tarzı dikkate alınmalıdır. Buna karşılık ayıp yüzünden sözleşmede öngörülen kullanım tarzına elverişlilik derecesinin azalması, TBK md. 475/I (BK md. 360/1) anlamında eserin kullanılamaz olarak kabulü için yeterli olmaz.

Sonuç olarak bilirkişi incelemesinde söz konusu eserlerin ayıplı olduğu ve kabule icbar edilemeyecek derecede açık ayıp olduğu ve davalı tarafından davacıya 3664 adet açık ayıplı ürün için 23.10.2018 tarihli 72.047,84 TL bedelli iade faturasını düzenlediği ve davacıya gönderdiği belirlenmiştir.

Elde edilen ve toplanan delillerle, dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında davalının süresi içerisinde/süresi içerisinde olmaksızın ayıp ihbarında bulunduğu belirlenmiştir.

Yaptırılan bilirkişi incelemesiyle alınan ilk ve ek raporda 3507 adet ayıplı ürünün satış bedelinin taraflar arasında yapılmış olan fason sözleşmesinde yer alan iş sahibi yüklenici firmaya %1 oranında reklamasyon faturası kesme hakkının bulunması nedeniyle bilirkişi raporlarında tespit edilen ikinci kalite ürün miktarı %1 150 adet miktarın düşülmesiyle 3664 -157 = 3507 adet ürün için reklamasyon faturası kesilmesi hakkının bulunduğu ve bu hakka istinaden de reklamasyon fatura bedelinden 2,64 Euro üzerinden (2,64 x 3507 =) 9.258,48 Euro karşılığı 58.273,80 TL + KDV (%8) = 62.935,70 TL’lik reklamasyon faturası kesme hakkının bulunduğu ve bu miktarın düşülmesiyle davacının kalan alacağının 65.938,52 TL – 62.935,70 TL = 3.002,50 TL olduğu belirlenmiştir.

Bilirkişi raporunda belirlenen üretim maliyeti esasına özgü hesaplamanın dışında taraflar arasında ki fason sözleşmesi ve üzerine baskı yapılan tişörtlerin değerleri dikkate alındığında zararlarının 62.935,70 TL olduğu, davacının kalan alacağının 3.002,50 TL olduğu belirlenmiştir.

Taraflar arasında ki ilişki eser sözleşmesine dayalı olup alacak likit olmayıp ancak yargılama ile ortaya çıktığından %20 icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir.

HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;

Davacının davasının kısmen kabulü ile,

Davacının davalı aleyhine İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra dosyasına yapmış olduğu takibe itirazın kısmen iptali ile; takibin 3.002,50 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle takibin devamına,

Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,

Fazlaya ilişkin talebin reddine,

Ödemelerin, icra giderlerinin icra müdürlüğünce nazara alınmasına,

Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 205,10 TL harçtan dava açılışında alınan 799,32 TL peşin harcın mahsubu ile fazla alınan 594,22 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 35,90 TL ve peşin harç 799,32 TL ile yazışma ve tebligat gideri 224,00 TL ve bilirkişi ücreti 1.500,00 TL olmak üzere toplam 2.559,22 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 913,42 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

Davalı tarafından yargılama gideri olarak yapılan yazışma ve tebligat gideri 49,00 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 46,70 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,

Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1 ve 2. maddelerine göre belirlenen 3.002,50 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine,

Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 9.013,39 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,

HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 11/11/2021

Katip ...

e-imzalıdır

Hakim ...

e-imzalıdır