Ceza Genel Kurulu         2012/14-1370 E.  ,  2013/55 K.CİNSEL SALDIRI SUÇUCEZA ARTTIRIM NEDENLERİTÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

Cinsel istismar suçundan sanık F. Coşkun'un 5237 sayılı TCK'nun 103/1-3-6 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kartal 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.10.2011 gün ve 251-291 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.04.2012 gün ve 1924-4701  ile;

Sanığın dayısının kızı olan mağdure ile arasındaki akrabalığın TCK.nın 103/3. maddesinde sayılanlardan olmadığı gibi dosya kapsamına göre olay günü mağdurenin evine ziyaret için giden sanığın mağdurenin annesi müştekinin uyumasını fırsat bilerek eylemini işlemiş olduğunun anlaşılması karşısında uygulama yeri bulunmadığı gözetilmeden sanığın cezasının anılan madde ile arttırılması' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.06.2012 gün ve 25291 sayı ile;

'Sanık hakkında TCK'nun 103/1-3. maddesiyle belirlenen cezadan sonra mağdurenin ruh sağlığının bozulması nedeniyle uygulanan TCK'nun 103/6. maddesi nedeniyle yine aynı Kanunun 103/3. maddesiyle yapılan artırımın sonuca etkili olmayacağı açıktır.

Bu nedenle; Özel Daire bozma kararının; Anayasasının 141/4. maddesinde belirtilen davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olacağına;

Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6/1. maddesinde belirtilen davaların makul sürede görülüp sonuçlanmasının gerekeceğine ve herkes için hak olduğuna yönelik hususlara uygun olmadığının açık olduğu ve yerinde kabul edilemeyeceği,

Yukarda açıklanan gerekçelerle;

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 25.04.2012 tarih gün ve 1924-4701 sayılı bozma kararının kaldırılarak; 'sanığın dayısının kızı olan mağdure ile arasındaki akrabalığın TCK’nun 103/3. maddesinde sayılanlardan olmaması; olay günü de mağdurenin evine ziyaret için giden sanığın mağdurenin annesi müştekinin uyumasını fırsat bilerek eylemini işlemiş olduğunun anlaşılması karşısında cezasının anılan madde ile arttırılması yerinde değil ise de; ayrıca hakkında TCK’nun 103/6. maddesiyle de ceza verilmesi nedeniyle bu husus sonuca etkili bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır' denilerek sair yönleri usul ve yasaya uygun hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

 5271 sayılı CMK'nun 6352 sayılı Kanunla değişik 308. maddesi uyarınca Yargıtay C.Başsavcılığının itirazını inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.10.2012 gün ve 11855-9941  sayı ile, itirazın reddine karar verilmesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın TCK’nun 103/1-3-6 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; şartları oluşmadığı halde sanık hakkında  5237 sayılı TCK’nun 103/3. maddesinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan hukuka aykırılığın hükmün bozularak mı, yoksa sonuca etkili olmaması nedeniyle düzeltilerek onanma suretiyle mi giderilmesi gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

25.07.2002 doğumlu olan mağdurenin suç tarihinde 6 yaşında, 26.02.1987 doğumlu olan sanığın  ise 20 yaşında olduğu,

Aile nüfus kayıtlarına göre, mağdurenin babası B. Akgöz ile sanığın annesi K. (Akgöz) Coşkun'un kardeş olup, sanığın mağdurenin halasının oğlu (kuzeni) olduğu,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 30.10.2009 gün ve 42219 sayılı raporuna göre; sanığın eylemi nedeniyle mağdurenin travma sonrası stres bozukluğu tanısıyla ruh sağlığının bozulduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesi; “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

                a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

                b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

                Anlaşılır.

                (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

                (3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

                (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

                (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

                (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur…” şeklindedir.

Buna göre anılan Kanunun 103. maddesinin ilk fıkrasında cinsel istismar suçunun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında ise netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir.

Maddenin uyuşmazlıkla ilgili 3. fıkrasında; suçun üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısımı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi nitelikli hal olarak sayılmıştır. Bu maddeye göre çocuğa karşı cinsel istismar eylemi, çocuğun anne-babası, dedesi ve büyük annesi.. gibi üst soyu, kardeş gibi ikinci derece kan hısımı, amca, dayı, teyze, hala gibi üçüncü derece kan hısımı, üvey baba, evlat edinen tarafından işlenirse bu durum artırım nedenidir. Buna karşın suçun dördüncü derece kan hısımı olan çocuğun kuzeni tarafından işlenmesi bir artırım nedeni olarak öngörülmemiştir.

5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinin 6. fıkrasında ise, işlenen cinsel istismar suçu nedeniyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiş olup, anılan hüküm uyarınca, istismar fiilinin 1. fıkrada belirtildiği şekilde gerçekleşmesi halinde dahi mağdurun ruh veya beden sağlığı bozulmuş ise, sanık hakkında 1. fıkrada öngörülen 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası 15 yıla çıkarılacaktır. Yine aynı şekilde maddenin 2. fıkrasındaki 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası da 6. fıkradaki halin gerçekleşmesi durumunda 15 yıla yükseltilecektir.

Buna göre inceleme konusu olayda; sanığın, dördüncü derece kan hısımı yani kuzeni olan mağdureye yönelik cinsel istismar suçunu işlediği anlaşıldığından sanık hakkında TCK’nun 103/3. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle, yerel mahkemece TCK’nun 103/3. maddesi uyarınca sanığın cezasından artırım yapılması isabetsiz olup,  hukuka aykırıdır.

Hukuka aykırılığın bu şekilde belirlenmesinden sonra, sanık hakkında TCK’nun 103/6. maddesi uygulanmak suretiyle hapis cezasının 15 yıla çıkarılması karşısında sonuca etkili olmayan hukuka aykırılığın nasıl giderileceği hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Temyiz makamı olan Yargıtayın hukuksal denetimini yaptığı davanın esasına karar vermesi ve davayı bu aşamada bitirmesi, 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinde dokuz bent halinde sayılan hallerle sınırlı ve istisnai bir durumdur. Yargıtayın bu yetkisini kullanması, işi yeniden mahkemeye göndermeye gerek olmadığını gösteren iki temel şartın bulunmasına bağlıdır. Buna göre:

                1- Maddi sorunun daha ziyade aydınlatılması için bir soruşturma gerekmemelidir.

2- Maddi sorun bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır.                                                                                                                                                                  

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2011 gün ve 267-297, 20.12.2011 gün ve 363-286 ile 15.06.2004 gün ve 115-138 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; bu düzenleme ile temyiz aşamasında saptanan hukuka aykırılıkların doğrudan Yargıtayca giderilmesi, yeni bir karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine ihtiyaç duyulmadığı durumlarda, yargılamanın gereksiz yere uzamasına engel olmayı ve işin temyiz denetimi aşamasında bitirilmesi amaçlanmaktadır.

Öte yandan, 20.05.1957 gün ve 5-13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; “Bir hükmün bozulmasını istilzam eylemesi bakımından, sureti mutlaka da kanuna muhalefet kâfi olmayıp kanuna vuku bulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylediği, duruşmada hazır bulunan hükümlüye TCK’nın 94. maddesinde yazılı ihtaratın yapılmamasının, esasa ve sonuca etkili olmaması bakımından hükmün bozulmasını gerektiren hallerden olmadığı” sonucuna ulaşılmış,

Öğretide de; “Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilmesi lazımdır. Eğer önceki hükümden başka bir karar verilemeyecekse bozmanın manası yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar doğru ve haklı bulunduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. bası, Beta, İstanbul, s. 1425) görüşlerine yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, kuzenine karşı cinsel istismar suçunu işlediği anlaşıldığından sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 103/3. maddesinin uygulama şartları bulunmadığı halde, yerel mahkemece anılan madde ile uygulama yapılması usul ve kanuna aykırı olup, hukuka aykırılığın giderilmesi gerektiğinden, Özel Daire tarafından bu hususun bozma nedeni yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Lehe temyiz davasında Yargıtayca sanık lehine sonuç doğuracak hukuka aykırılıkların tespit edilmesi durumunda, belirlenen hukuka aykırılıkların giderilmesi için yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi doğru ve yerinde bir uygulamadır.

Ancak, sanık hakkında TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle sanığın cezasının 15 yıla çıkarıldığı, Özel Dairece bozma nedeni yapılan hukuka aykırılığın sonuca etkili olmadığı, aykırılıktan ötürü yeni bir karar verilebilmesi için bir araştırmaya gerek olmadığı gibi, mahkemeye bırakılmış serbest bir değerlendirme yetkisi de bulunmadığı anlaşıldığından, 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinin amacı da dikkate alındığında, bozma nedeni yapılan bu hukuka aykırılığın karardan çıkarılması suretiyle Yargıtayca verilecek bir kararla yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanması mümkün ve gereklidir.

Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının uygulanma şartları oluşmadığı halde sanık hakkında TCK'nun 103/3. maddesinin uygulanması isabetsizliğinden bozulmasına, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme hükmündeki; “Eylemin, sanığın öz yeğenine karşı işlenmesi nedeniyle, TCK'nun 103/3. maddesi gereğince cezasının 1/2 oranında artırılması suretiyle 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına” bölümünün çıkartılması suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 25.04.2012 gün ve 1924-4701 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Kartal 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2011 gün ve 251-291 sayılı kararının şartları oluşmadığı halde sanık hakkında TCK'nun 103/3. maddesinin uygulanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak,  hükümden; “Eylemin, sanığın öz yeğenine karşı işlenmesi nedeniyle, TCK'nun 103/3. maddesi gereğince cezasının 1/2 oranında artırılması suretiyle 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına” bölümünün çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme kararının DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.02.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.