4. Ceza Dairesi 2009/11890 E. , 2011/12486 K.
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 3194 sayılı Kanuna aykırılık
HÜKÜM : Düşme
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
CMK.nın 325/1. maddesine göre, sanık cezaya ve güvenlik tedbirine mahkum edilmesi halinde yargılama giderlerini öder. Beraat eden veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen sanığa ise yargılama giderleri yükletilemez. Kural böyle olmakla birlikte, CMK.nın 327/1. maddesi uyarınca, beraat eden veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen sanık, kendi kusuruyla yargılama giderlerine yol açmış ise, bu giderlerin ona yükletilmesi gerekir. Anılan maddenin gerekçesine göre, hakkında kamu davası açılan sanık savsama veya kusuru veya bilirkişi veya tanıkların dinleneceği ya da yüzleştir ileceği oturuma katılmaması nedeniyle, işlemlerin yenilenmesine yol açmış veya kendisini suçlaması gibi nedenlerden dolayı hakkında davanın açılmasına sebebiyet vermiş ise, yapılan giderlerden sorumlu tutulur.
Söz konusu maddenin gerekçesinde belirtilen davanın açılmasına sebebiyet verme halleri sınırlı biçimde belirtilmiş değildir. 'Gibi' sözcüğüne yer verilmekle, sanığın 'kendisini suçlaması' dışında, başka davranışlarıyla da davanın açılmasına sebebiyet verebileceği kabul edilmiş olmaktadır.
Belediye başkanlarının ruhsatsız yapıları ruhsata uygun hale getirme ya da yıktırma yoluna gitmedikleri takdirde, ceza sorumlulukları vardır. Davaya katılma ve görevlendirdikleri avukatların da davayı takip zorunluluğu bulunmaktadır. Olayımızda belediye başkanlığı davaya katılmış, vekili ise davayı takip ederek, çaba, emek ve mesai sarf etmek suretiyle üzerine düşen görevi ifa etmiştir. Bunun karşılığı olarak da, belediye, avukatına vekalet ücreti ödemektedir. Bu ödemenin sanıktan tahsili gerekir. Davanın düşürülmüş olması, durumu değiştirmemektedir.
Şöyle ki; yerel mahkeme sanığın ikrar ve savunmasıyla bağlı değildir. Gerçeği araştırması ve savunmaya karşın suçun oluşmadığı sonucuna ulaşması halinde beraat kararı vermelidir. Bu takdirde elbette sanığa yargılama gideri yükletilemez. Ancak yerel mahkeme imar kirliliği eyleminin kanıtlandığını ve suçun işlendiğini kabul etmiş, fakat sanığın pişman olup kirliliği ortadan kaldırması nedeniyle davanın düşürülmesine karar vermiştir. Artık burada sanığın, şikayetten vazgeçme, uzlaşma veya zamanaşımı nedeniyle düşmelerde söz konusu olan masumiyet karinesinden faydalanması olanaksızdır. Sanığın suçu sabittir ve karar da mahkumiyet kararı niteliğindedir.
Bu nedenle mahkumiyette olduğu gibi, kendisine doğrudan yargılama giderleri yükletilmelidir. En azından sanık, hakkında dava açılmadan önce aykırılığı tümüyle gidermemekle, davanın açılmasına, katılanın atayıp ona ücret ödemesine ve vekilin de emek sarfetmesine yol açması nedeniyle kusurludur. Kusuru öngören CMK.nın 327/1.md.sinde düşme kararlarını kapsamadığı ileri sürülmekte ise de, etkin pişmanlık hallerinde CMK.nın 223/4-a maddesinde kural olarak ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi öngörülmüşken, ayrık olarak TCK.nın 184/5.md.sinde davanın düşürülmesinden söz edilmiş ise de, özünde sanık cezadan bağışık tutulmuş bulunmaktadır. Kaldı ki ceza muhakemesi hukukunda kıyas geçerlidir ve genişletici yorum da mümkündür. Beraat halinde dahi, sanığa kusurlu hareketlerinden doğan yargılama giderleri ödetiliyorsa, hakkında etkin pişmanlığı nedeniyle düşme kararı verilen sanığa ödetilmesinden doğal bir şey olamaz.
Vekalet ücretinin yargılama gideri olduğu kadar aynı zamanda kişisel bir hak olduğunu, kamu hizmeti yapan avukatın geçimini bu yolla temin ettiğini unutmamak gerekir. Sorun cezai değil hukukidir. Bu nedenle kıyas ve yorum yasağı sözkonusu olamaz. HUMK.nın 94/2 md.sinde paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Davadan feragat veya davayı kabul eden taraf, dava açılmasına sebebiyet vermesi nedeniyle, mahkum olmuş gibi yargılama giderlerini ödemektedir. Örneğin; davalı SSK, dava devam ederken davacıya maaş bağlamış ya da kiracı kira bedelini ödemiş olması nedenleriyle davalar konusuz kalmış olsa bile, davalının davacıya yargılama giderlerini ödemesi öngörülmektedir. Hukuk dairelerinde bu hususlarda bir duraksama yoktur. Kaldı ki; TCY.nın 74/2-3. madde ve fıkrasında da kamu davasının veya cezanın düşmesinin, şahsi hakları, uğranılan zararların tazminini ve yargılama gederlerini etkilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Katılanın uğradığı zararlar giderilmediği ve vekilinin sarf ettiği emek ve mesaisinin karşılığı verilmediği takdirde, onlardan bir deprem bölgesi olan ülkemizdeki kaçak yapılarla mücadele etmelerini nasıl bekleyebiliriz. Vekalet ücreti verilmemesi hakkaniyet ve adalet ilkesine uygun değildir.
Bu durumlar karşısında; katılan vekilinin duruşmalara girmesi ve davayı takip etmesi karşısında,katılan kurum yararına vekalet ücreti yerine dilekçe yazma ücretine hükmolunması,
Yasaya aykırı ve katılan ... Belediyesi vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 12.07.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Dava konusu iddianame ile sanığın 5237 sayılı yasanın 184/1. maddesi uyarınca cezalandırılması talep edilmiş olup; kovuşturma evresinde söz konusu bölümleri yıkarak eski hale getirdiği kabul edilerek 184/5. maddesindeki “Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.”hükmü gereği davanın düşürülmesine karar verilirken yargılama giderlerinden sanığın sorumlu tutulup tutulamayacağı, bu bağlamda kendisini vekille temsil eden katılan ... lehine sanık aleyhine vekalet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceği hususunun incelenmesi bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;
5271 sayılı CMK'nun “kanunun kapsamını“ düzenleyen 1. maddesinde 'Bu Kanun, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler.' hükmüne yer verilmiş, aynı yasanın 324/1. maddesinde harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemelerin yargılama giderleri olduğu, 325/1. maddesinde ise cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde, bütün yargılama giderlerinin sanığa yükleneceği, 327/1. maddesinde ise hakkında beraat veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen kişinin, sadece kendi kusurundan ileri gelen giderleri ödemeye mahkûm edileceği düzenlenmiştir.
CMK'nun duruşmanın sona ermesi ve hüküm başlıklı 223. maddenin 1. fıkrasında ; duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verileceği, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararlarının hüküm olduğu, aynı maddenin 4. fıkrasına göre İşlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen; etkin pişmanlık dolayısıyla da faile ceza verilmemesi hallerinde, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verileceği, 8. fıkrada ise Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verileceği hususları düzenlenmiştir.
TCK'nun 184 maddesinin 5. fıkrasında etkin pişmanlık düzenlemesi bulunmakta ise de; maddede etkin pişmanlığın sonucunda davanın düşürüleceği yasanın amir hükmüdür. Buradaki etkin pişmanlık, bir soruşturma veya kovuşturma şartı olarak düzenlenmiştir. Soruşturma veya kovuşturma şartının ortadan kalktığının anlaşılması halinde derhal beraat kararı verilebilecek hallerde durma, düşme ve ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemeyeceği kuralı da nazara alındığında dava dosyamızda da derhal beraat kararı verilebilecek hal bulunduğu kabul eldiğine ve buna ilişkin olarak bir numaralı bozma yapıldığına göre verilen düşme kararının niteliği itibarıyla mahkumiyet hükmü olarak kabulü mümkün değildir.
5237 sayıl Türk Ceza Kanununun 184/5. maddesi uyarınca Kişi, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı hüküm kesinleştikten sonra da imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacaktır. Bu durumda, mahkum olan kişiden yargılama giderleri bu bağlamda vekalet ücreti de tahsil edilemeyecektir. Hüküm kesinleştikten sonra yargılama giderlerinin tahsiline engel oluşturan bir kuralın hüküm verilmeden önceki aşamada da uygulanması tabiidir.
Katılan ... vekilinin vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesine dayalı temyiz isteği üzerine Dairemizce yapılan incelemede özetle; kabule göre yapılan bozmada ruhsatsız bölümü yargılama sırasında yıkarak kusurlu davranışıyla katılanın vekil tutmasına neden olduğu ve CMK 327/1. maddenin kıyasen uygulanması gerekçesiyle katılan idare yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Sayın çoğunluğun açıklanan bu kabulünün, kıyas yapma olanağı bulunmadığı halde kıyasla şahsi hak tesis edilmesinin kanuna aykırı bulunduğu düşünülmektedir :
Kıyas, kanun koyucunun düzenlemediği bir alanda, başka bir deyişle kural boşluğu olan bir konuda yeni bir kural yaratmaktır. Maddi ceza hukukunda kesin bir kıyas yasağı bulunmaktayken, ceza muhakemesi hukukunda kıyasa izin verilmektedir. Doktrinde ceza muhakemesindeki kıyasla ilgili olarak iki halde kıyas yasağının bulunduğu kabul edilmektedir. Bunlardan birincisi hak ve özgürlükleri sınırlayıcı hukuk kuralının, hukuk normu boşluklarını doldurmak üzere kullanılamayacağına ilişkindir. İkinci kıyas yasağı, istisnai vasıftaki hükümlerin kıyas yoluyla genişletilememesidir. Ceza muhakemesi hukukunda kıyas yalnızca genel nitelikli normlar bakımından söz konusu olabilir. Kanunda bir konunun istisnaen düzenlendiği haller kıyasla genişletilemez.
./..
.4.
(Bu açıklamalar için bkz; Prof.Dr. Nur Centel – Doç. Dr. Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2010, s. 49; Prof. Dr. Bahri Öztürk- Doç.Dr. M.Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Bası, s. 71; Prof. Dr. Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, I, Ankara 2007, s. 43; Prof. Dr. Veli Özer Özbek vd., Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. B. Ankara 2011, s. 99; Prof. Dr. Yener Ünver-Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4.B. Ankara 2011, s. 27). Görüldüğü ve doktrinde fikir birliği içinde izah edildiği üzere, istisnai normlar yalnızca konulduğu durumlar için geçerli olduğundan, bunların kıyasen kullanılması olanaklı değildir. Bu anlamda yargılama giderleri ile ilgili genel hükümler CMK’nın 324 ve 325. maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan sonra yer alan 326 ila 330. maddelerindeki hükümler ve bu arada anılan 327. maddenin de istisnai bir hüküm olması karşısında, kıyas yoluyla kullanılması düşünülemez.
Sayın çoğunluğun HUMK'nun 94. maddesi uyarınca davadan feragat veya davayı kabul eden tarafın davanın açılmasına sebebiyet vermesi nedeniyle mahkum olmuş gibi muhakeme masrafını ödediği buna göre ceza davalarında da suç işleyen sanığın suç oluşturan eyleminin sonuçlarını etkin pişmanlık göstererek ortadan kaldırması durumunda da yargılama giderlerinden sorumlu olması gerektiği yönündeki yorum ve kıyas kabul edilemez. Haksız olduğunu bilmesine rağmen dava açan kişi dava açmasında kusurlu sayılabilirse de suç işlemek masraflar bakımından sanığın kusurlu olduğunu kabul etmemizi gerektrirmez. Zira HUMK'nun 94. maddesinde davadan feragat veya davayı kabul eden tarafın davanın açılmasına sebebiyet vermesi nedeniyle mahkum olmuş gibi muhakeme masrafından sorumlu olduğu açıkça düzenlenmesine rağmen Ceza Muhakemesi Kanununda benzer düzenlemeye yer verilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, gerek CMK’nın yukarıda sayılan maddeleri ve gerekse Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin ceza davalarındaki vekalet ücretiyle ilgili bölümündeki düzenlemelerde açıkça yer verilmeyen, başka bir anlatımla kanun koyucunun (düşme kararlarına CMK’nın 327. maddesinde yer verilmemesine yönelik olarak) açıklığa kavuşmuş iradesine karşın (hakkaniyet kavramı ve HUMK’nun ilgili hükümlerinden bahisle) kıyas yoluyla ŞAHSİ HAK tesisine karar verilmesi kanuna aykırıdır.
Kaldı ki, yorum yoluyla CMK'nun 327. maddesi uygulanmak istense dahi kişinin salt suç işlemesi ve dava açılmasına neden olması, yapılan yargılama giderlerinde kusurlu sayılmasını göstermeyecektir. Zira yargılama giderleri suç işlendikten sonra yapılan masraflardır. Kişinin soruşturma evresinden önceki davranışlarından olan suç işlemesi yargılama masrafı yapılmasında kusurlu olduğunu kabul etmemizi gerektirmez. Kişinin soruşturma ve kovuşturma evresinde kusurlu hareketinin bulunup bulunmadığı ve bu kusurlu hareketleri nedeniyle yargılama gideri yapılıp yapılmadığına bakılmalıdır.
Nitekim CMK'nun 327. maddesinin gerekçesinde de hakkında kamu davası açılan kişi savsama ve kusuruyla bilirkişi veya tanıkların dinleneceği veya yüzleştirme yapılacak duruşmaya katılmaması ve bu işlemlerin yenilenmesinin gerekmesi, kendisini suçlama gibi nedenlerden kaynaklanan giderlerden beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi halinde sanığın sorumlu olacağı belirtilmiştir. Madde gerekçesindeki ' gibi ' sözcüğünün kapsamı gerekçede örneklemeleri yapılan olaylara benzer biçimde gerçekleşen hadiseler olarak algılanmalıdır. Şuç oluşturan fiilin işlenmesi ve bu nedenle hakkında dava açılmasına sebep olunması bu kapsamda değerlendirilmemelidir.
Bu açıklamalar karşısında; ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi nedeniyle düşme kararı verildiğinde katılan lehine sanık aleyhine dilekçe yazım ya da maktu vekalet ücretine karar verilemeyecektir. Bu sebeplerle maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği şeklindeki bozma düşüncesine iştirak etmiyoruz. Çoğunluk görüşünün aksine hükmün katılan lehine sanık aleyhine dilekçe yazım ücretine karar verilemesi nedeniye bozulması gereklidir. Ayrıca, çoğunluk görüşüne göre bu husus bozma nedeni
yapılacak ise, yargılama giderleri bölünemeyeceğinden avukatlık ücreti dışındaki masrafların da sanığa yükletilmesi gerektiği gözetilmeden bu giderlerin hazine üzerinde bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle de kararın bozulması gerekecektir. Çoğunluğun bozma gerekçesinde belirtildiği gibi avukatlık ücreti dışındaki masrafların da hazine üzerinde bırakılması bozma nedeni olarak görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun, katılan lehine maktu vekalet ücreti verilmesi yönündeki bozma görüşüne katılamıyoruz. Bu sebeplerle hükmün katılan lehine sanık aleyhine dilekçe yazım ücretine karar verilmesi nedeniyle bozulması ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden karardan sanıktan dilekçe yazım ücretinin alınarak katılana ödenmesine ilişkin kısmın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanması gerektiği düşüncesindeyiz.
