Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2020/246 E.  ,  2021/2484 K.

T.C.

D A N I Ş T A Y

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2020/246

Karar No : 2021/2484

DAVACI : …

VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Kurulu / ANKARA

VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : … Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görev yapmakta iken 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve … sayılı kararının yeniden incelenmesi talebini reddeden aynı Dairenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu kararın, maddi gerçeğin araştırılması ilkesi, yeterli delil ilkesi, şüpheden sanık yararlanır ilkesi, üçüncü kişilerin eylemlerinden sorumlu olmama ilkesi ve dürüst işlem ilkesine aykırı olarak yürütülen soruşturma sonucunda tesis edildiği, verilen cezanın yasal olmayan dinleme sonucunda özel hayatına ilişkin telefon kayıtlarından elde edilen delillere dayandığı ve Anayasanın 20. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 8. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği gerekçeleriyle iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Yapılan soruşturma sonucunda davacının, isnat edilen suçları işlediğinin sabit olduğu ve davacının fiillerinin, mesleğin şeref ve onuru ile memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu anlaşılarak 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca davacıya meslekten çıkarma cezası verilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava dosyasının incelenmesinden; davacının meslekten çıkarma cezasına dayanak olarak iletişim kayıtlarının kullanıldığı görülmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) Karabeyoğlu/Türkiye (B. No: 30083/10, 07/06/2016) ve Eminağaoğlu/Türkiye (B. No: 76521/12, 09/03/2021) kararlarında mahkeme, madde 8 kapsamındaki incelemesini ikiye ayırmış ve öncelikle ceza soruşturması açısından, daha sonra ise disiplin soruşturması yönünden bir değerlendirme yapmıştır. Ceza soruşturması açısından alınan önlemin ulaşılabilir ve açık yasal düzenleme olan CMK madde 135’e uygun yapıldığını, dinleme kayıtlarının yasal sürede yok edildiğini, başvurucunun hakkındaki işleme dair bilgilendirildiğini belirterek madde 8’in bu yönden ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Disiplin soruşturması yönünden ise Mahkeme, Karabeyoğlu’nun dinleme kayıtlarının Anayasa’ya ve yasalara aykırı olarak disiplin soruşturmasında da kullanıldığını, dinleme kayıtlarının bir kopyasının müfettişlerin elinde uzun bir süre kalmasının özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil ettiğini, bunun da yasa ile öngörülmüş olmaması sebebiyle kanunilik ilkesinin ihlali anlamına geldiğini belirtmiştir.

Öte yandan dinleme kayıtlarının disiplin soruşturmalarında kullanılabileceği kabul edilse dahi Anayasanın 'Özel hayatın gizliliği' kenar başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında; 'Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.' hükmü; AİHS'nin 'Özel ve aile hayatına saygı hakkı' başlıklı 8. maddesinde ise; 'Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.' hükmünün yer aldığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) 2010 tarihli Özpınar-Türkiye kararında özetle; “özel hayatın eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olduğu, bu bağlamda mesleki hayat çerçevesinde yürütülen faaliyetlerin özel hayat kavramı dışında tutmak için hiçbir ilkesel neden bulunmadığı, mesleki hayata getirilen sınırlamaların bireyin sosyal kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde yansıttığı ölçüde 8. madde kapsamına girebildiği, insanların büyük çoğunluğunun, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını, daha çok, hatta en çok, mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamında elde ettikleri, hakimlik sıfatının, AİHS’nin 8. maddesinde sağlanan korumadan yararlanılmasına engel teşkil etmediği, her olayın kendine has özelliklerini gözönünde bulundurularak bireyin temel haklarından biri olan özel yaşama saygı gösterilmesi hakkı ile demokratik bir Devletin sunduğu kamu hizmetinin 8. maddenin 2. paragrafına uygun yürümesini gözetmek konusundaki meşru menfaati arasındaki adil dengenin kurulup kurulmadığının araştırılması gerektiği' belirtildiği, Anayasa Mahkemesinin 3/4/2014 tarih ve 2013/1614 numaralı bireysel başvuru kararında ise 'Özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan birinin de bireyin mahremiyet hakkı olduğu, mahremiyet hakkının sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp, bu hakkın bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsadığı, bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin, kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunduğu, bu hususun bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret ettiği, bu yönüyle özel hayatın öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret ettiği ve bu mahremiyet alanının, Devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsadığı, bireyin mahremiyet hakkının mekânının kural olarak özel alan olduğu ancak özel yaşamın korunması hakkının bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebileceği, bireyin mahremiyet alanının ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının ise kişinin özel yaşamı kapsamında olduğunun açık olduğu' ifade edildiği görülmüştür.

Bu kapsamda davacının meslekten çıkarma cezasına eylemlerinin öncelikle AİHM'in dinleme kayıtlarının disiplin soruşturmalarında kullanılamayacağına ilişkin istikrar bulmuş kararları uyarınca; kayıtların delil olarak kabul edilebileceği değerlendirilirse de özel hayatına ilişkin olduğundan; dava konusu kararın iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ : Dava; … Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olan davacının, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 'Meslekten çıkarma cezası' başlıklı 69. maddesinin son fıkrası uyarınca, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun … günlü, … sayılı kararının yeniden incelenmesi talebini reddeden Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İkinci Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onaltıncı Dairesinin 11/11/2015 günlü, E:2015/3643, K:2015/6993 sayılı kararıyla; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen ses kayıtlarının, bu soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan üçüncü kişiler hakkında yürütülecek disiplin soruşturmasında delil olarak kullanılamayacağı ve sadece bu delillere dayanılarak disiplin cezası verilemeyeceği, dava konusu disiplin cezasının verilmesinde, davacının özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin belirleyici olduğu anlaşıldığından, davacıya verilen meslekten çıkarma cezasının, Anayasanın 20. maddesi ve AİHS'nin 8. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliği hakkına orantısız bir müdahale oluşturduğu ve bu yönüyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varıldığı; öte yandan, 'soruşturmada adı geçen suç örgütü lideri ve üyesi kişilerin bir kısım adli işlerini takip etmek' ve 'bahsi geçenlerin kendi işlerinde mesleki sıfat ve konumunu kullanmalarına müsaade etmek' gibi davacının mesleki hayatına ilişkin olan suçlamaların ise, davacı aleyhine delil olarak kullanılamayacak olan tapeler dışında, her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut delillerle kanıtlanamadığından, davacıya verilen meslekten çıkarma cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, davalı idarenin temyiz talebi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 19/04/2017 tarih ve E:2016/2461, K:2017/1672 sayılı kararıyla; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesi: '(1) ( Değişik 1. cümle : 25/05/2005 - 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.

(2) (Değişik ibare: 25/05/2005-5353/17 md.) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.5.2005- 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde (Değişik ibare: 25.5.2005 - 5353/17 md.) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1-Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2-Kasten öldürme (madde 81,82,83),

3-İşkence (madde 94,95),

4-Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5-Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6-Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7-Parada sahtecilik (madde 197),

8-Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9-(Ek bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

10-İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11-Rüşvet (madde 252),

12-Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13-Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14-Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336,337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) ( Ek alt bent: 25.5.2005 - 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

7-Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.' hükmünü;

Aynı Yasanın 138. maddesi ise: '(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 nci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.' hükmünü taşıdığı,

Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan bu düzenlemeyle; sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenilmesi ve bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen bilgilerin kanıt olarak değerlendirilmesi olanağının tanındığı, ancak, telefon dinlenilmesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için; tesadüfen öğrenilen söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birine uygun olmasının gerektiği, böylece durumun derhal Cumhuriyet savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesinin söz konusu olabileceği, ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyeceği,

24/02/1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 'Meslekten çıkarma cezası' başlıklı 69. maddesinin son fıkrasında 'Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir.' hükmüne yer verildiği, dava konusu olayda; ulusal basında davacıyı da ilgilendiren bir takım haberlerin yer alması sonrasında Adalet Bakanlığının 16/07/2007 tarihli Oluruyla konunun soruşturulmasının istendiği, başlatılan soruşturmada, öncelikle … Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğinde bulunan … soruşturma sayılı dosyasının ele alındığı, bu soruşturmada davacı dışındaki üçüncü kişiler hakkında yasal yollarla yürütülen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında davacının dinlemeye takıldığının belirlendiği, davacıyla ilgili ses kayıtlarının çözümlerinden oluşan tapelerin incelendiği, konuyla ilgili hakim ve Cumhuriyet savcısı gibi pek çok kamu görevlisinin yanında davacının gayri ahlaki birliktelik yaşadığı iddia edilen birçok kadının da ifadesine başvurulduğu, davacıyla sözü edilen kadınlar arasındaki telefon görüşme kayıtlarının (HTS Raporları) elde edilerek incelendiği, davacının yurt içi ve yurt dışı uçuş bilgilerinin de soruşturma kapsamına dahil edildiği, yürütülen soruşturma sonucunda davacının, Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 250. maddesi ile yetkili … Ağır Ceza Mahkemesinin E:2007/376 sayılı dosyasında “silahlı suç örgütü kurmak ve yöneticiliğini yapmak, 6136 sayılı Yasa’ya muhalefet, resmi evrakta sahtecilik, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak” suçlarından hakkında 30/07/2007 tarihinde kamu davası açılan, daha önce de Hollanda'da birçok uyuşturucu olayında ismi geçen ve bu ülkede uyuşturucu satışı yapan cafe shopları bulunan A.Ö. ile yine CMK’nun 250. maddesi ile yetkili kılınan … Cumhuriyet Başsavcılığı vekilliğinin … sayılı soruşturma dosyasında “suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma” ve … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasında 'suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” suçlarının şüphelisi avukat A.C. adlı kişilerle illegal ve gayri ahlaki “Konsey” adı verilen bir oluşum içerisine girmek, “Konsey” üyesi kişilerden kadın temin etmelerini istemek, bu konuda ısrarlı ve müdavim olmak; bu kişilerin temin ettiği, bazen de anılan kişilere kendisinin bulduğu birçok kadınla grup halinde ya da tek başına seks partileri düzenlemek; bu kişilerin bir kısım adli işlerini takip etmek, bahsi geçenlerin kendi işlerinde mesleki sıfat ve konumunu kullanmalarına müsaade etmek, adı geçen kişilerle yaptığı telefon görüşmelerinde kendisine uygunsuz kelimelerle hitap edilmesine izin vermek, kendisinin de bu kişilerle uygunsuz kelimelerle konuşmalar yapmak, evli ve iki çocuk babası olmasına karşın, eşinden boşanıp yeniden evleneceğini vaat ederek kadınlarla ilişkiye girebilmek hususunda mesleğinin itibarını da kullanmak suretiyle çeşitli zamanlarda veya aynı dönemlerde birçok kadınla ilişki kurmak fiillerini işlemek suretiyle uzunca bir süreden beri devam eden iş takibi, menfaat ya da gayri ahlaki ilişki kurarak kusurlu veya uygunsuz hareket veya ilişkiler içerisinde bulunarak mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozduğu, mesleğe olan genel saygı ve güveni yitirdiği; bunun yanı sıra davacının, örgütlü olarak uyuşturucu kaçakçılığı yaptığını bilmesine rağmen A.Ö. ile ilişkisini bitirmediği gibi, alacaklısı olduğu senedi adı geçene vererek, onun örgütsel bağlantılarından ve bu şekilde senedin borçlusu üzerinde yaratacağı etkiden yararlanmaya çalışmak; masraflarını karşılayan bu şahıslarla birçok kez yurt dışına gitmek suretiyle de mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte kusurlu ve uygunsuz hareket ve ilişkiler içerisinde olduğu tespit edilerek, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 'Meslekten çıkarma cezası' başlıklı 69. maddesinin son fıkrasındaki 'Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir.' hükmü gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, uyuşmazlıkta, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi esnasında elde edilen suç delillerinin, hakkında dinleme kararı bulunmayan üçüncü şahısların (kamu görevlilerinin) idari bir suç işlediğine ilişkin bilgiler içermesi halinde, bu kişilerle ilgili olarak yapılan disiplin soruşturması ve idari yargılama sürecinde kullanılıp kullanılamayacağı hususunun önem arz ettiği, bu hususun açıklığa kavuşturulabilmesi için, disiplin hukuku ile ceza hukuku kavram ve kuralları arasındaki farklılıkların ortaya konulmasının gerektiği, disiplin cezalarının; kamu hizmeti, kamu görevi ve görevlileriyle ilgili bir ceza türü olduğu, önceden saptanan hukuk kurallarına aykırı düşen bütün davranışları önlemek, engellemek için zorlayıcı özellikte olan birer yaptırım olduğu, ceza yasalarında, suçlara karşı uygulanmak üzere konulan cezalara benzediği, ancak, disiplin cezaları ile suçlar için konulan cezalar arasında köklü ayrımların bulunduğu, bu ayrımların başında; disiplini bozan eylem ya da işlemlerin her zaman Ceza Kanunu kapsamında suç teşkil etmeyeceği, disiplin kurallarının, kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla sadece kamu görevlileri için uygulanan kurallar olduğu, disiplini bozan davranışlar dolayısıyla uygulanan cezanın suç için uygulanan ceza ile herhangi bir benzerliğinin olmadığı, Türk Ceza Kanununun cezalandırdığı eylemin suç oluşturduğu, öte yandan; suç işleyenin cezasını, işlenen suçun ağırlığına göre hakim veya mahkemenin verdiği, disiplin cezasını ise, memurun bağlı olduğu idarenin yasaca yetkili kılınan disiplin amirleri ya da kurullarının verdiği, ceza uygulaması ile disiplin uygulaması arasında amaç, kapsam, usul ve sonuçlar bakımından temel nitelikte farklılıklar mevcut olduğu, bu sebeple kanunkoyucu, ceza uygulaması ile disiplin uygulamasını iki ayrı ve farklı alan olarak görmekte ve bunların birbirini etkilemesini önleyici nitelikte bir düzenleme olan 657 sayılı Kanunun 131. maddesindeki düzenlemeye yer verdiği, disiplin soruşturması ve yargılaması, ceza soruşturma ve kovuşturmasından bağımsız olduğu, bu nedenle, ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında kullanılamayan veya kullanılmayan bir kısım delillerin disiplin soruşturması ve yargılaması sırasında kullanılmasında hukuka aykırı bir durumun olmadığı gibi, disiplin hukukunda kimi durumlarda kanaatin yeterli olması nedeniyle, bunu yasaklayan bir düzenlemeye de yer verilmediği,

Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla onanarak kesinleşen Yargıtay … Dairesinin … günlü, … sayılı kararında; hukuka aykırı elde edilmiş deliller olan iletişim tespit tutanakları, Anayasanın 38/6, 20. maddeleri, Ceza Genel Kurulu kararları, AİHS'nin 6. ve 8. maddeleri gereğince hükme esas alınmayarak bu nedenlerle hakkında beraat hükmü kurulan Cumhuriyet savcısının, bütün bunlara rağmen bir yargı mensubuna yakışmayacak şekilde bir suç örgütü liderinin avukatı ile telefonda hemşehrilik sıfatına dayanarak, görevinin gereklerine uygun olarak yaptığı soruşturma sonucunda açacağı dava ile ilgili görüşmesinin şüpheyi mucip saklanmaya çalışılan menfaatlerden dolayı 2802 sayılı Kanunun 87. maddesi gereğince disiplin suçu yönüyle değerlendirilmesi için Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun takdirine sunulmasının gerekli görüldüğü gerekçesine yer verilmek suretiyle, tesadüfen elde edilen delillerin disiplin soruşturmasında dikkate alınacağının kabul edildiği, dosyada yer alan telefon tapelerindeki ifadelerin incelenmesi suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, tesadüfen elde edilen delillerin disiplin hukuku yönünden kullanılma olanağı bulunmadığı sonucuna varılarak dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle Daire kararının, BOZULDUĞU anlaşılmaktadır.

2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında da, Danıştay Dava Dairelerinin nihai kararlarının Danıştay’da temyiz edilebileceği, 49. maddesinin 4. fıkrasında ise; Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür.

2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenleme ile; Danıştay Dava Dairelerine, ilk derecede bakılan davalarla ilgili Dava Daireleri Kurulunun bozma kararlarına karşı eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmadığı açıktır.

Bu durumda; dava dosyasının incelenmesinden; ulusal basında davacıyı da ilgilendiren bir takım haberlerin yer alması sonrasında Adalet Bakanlığının 16/07/2007 tarihli Oluruyla konunun soruşturulmasının istendiği, başlatılan soruşturmada, öncelikle … Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğinde bulunan … soruşturma sayılı dosyasının ele alındığı, bu soruşturmada davacı dışındaki üçüncü kişiler hakkında yasal yollarla yürütülen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında davacının dinlemeye takıldığının belirlendiği, davacıyla ilgili ses kayıtlarının çözümlerinden oluşan tapelerin incelendiği, konuyla ilgili hakim ve Cumhuriyet savcısı gibi pek çok kamu görevlisinin yanında davacının gayri ahlaki birliktelik yaşadığı iddia edilen birçok kadının da ifadesine başvurulduğu, davacıyla sözü edilen kadınlar arasındaki telefon görüşme kayıtlarının (HTS Raporları) elde edilerek incelendiği, davacının yurt içi ve yurt dışı uçuş bilgilerinin de soruşturma kapsamına dahil edildiği, yürütülen soruşturma sonucunda davacının, Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 250. maddesi ile yetkili ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında “silahlı suç örgütü kurmak ve yöneticiliğini yapmak, 6136 sayılı Yasa’ya muhalefet, resmi evrakta sahtecilik, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak” suçlarından hakkında 30/07/2007 tarihinde kamu davası açılan, daha önce de Hollanda'da birçok uyuşturucu olayında ismi geçen ve bu ülkede uyuşturucu satışı yapan cafe shopları bulunan A.Ö. ile yine CMK’nun 250. maddesi ile yetkili kılınan … Cumhuriyet Başsavcılığı vekilliğinin … sayılı soruşturma dosyasında “suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma” ve … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasında 'suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” suçlarının şüphelisi avukat A.C. adlı kişilerle illegal ve gayri ahlaki “Konsey” adı verilen bir oluşum içerisine girmek, “Konsey” üyesi kişilerden kadın temin etmelerini istemek, bu konuda ısrarlı ve müdavim olmak; bu kişilerin temin ettiği, bazen de anılan kişilere kendisinin bulduğu birçok kadınla grup halinde ya da tek başına seks partileri düzenlemek; bu kişilerin bir kısım adli işlerini takip etmek, bahsi geçenlerin kendi işlerinde mesleki sıfat ve konumunu kullanmalarına müsaade etmek, adı geçen kişilerle yaptığı telefon görüşmelerinde kendisine uygunsuz kelimelerle hitap edilmesine izin vermek, kendisinin de bu kişilerle uygunsuz kelimelerle konuşmalar yapmak, evli ve iki çocuk babası olmasına karşın, eşinden boşanıp yeniden evleneceğini vaat ederek kadınlarla ilişkiye girebilmek hususunda mesleğinin itibarını da kullanmak suretiyle çeşitli zamanlarda veya aynı dönemlerde birçok kadınla ilişki kurmak fiillerini işlemek suretiyle uzunca bir süreden beri devam eden iş takibi, menfaat ya da gayri ahlaki ilişki kurarak kusurlu veya uygunsuz hareket veya ilişkiler içerisinde bulunarak mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozduğu, mesleğe olan genel saygı ve güveni yitirdiği; bunun yanı sıra davacının, örgütlü olarak uyuşturucu kaçakçılığı yaptığını bilmesine rağmen A.Ö. ile ilişkisini bitirmediği gibi, alacaklısı olduğu senedi adı geçene vererek, onun örgütsel bağlantılarından ve bu şekilde senedin borçlusu üzerinde yaratacağı etkiden yararlanmaya çalışmak; masraflarını karşılayan bu şahıslarla birçok kez yurt dışına gitmek suretiyle de mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte kusurlu ve uygunsuz hareket ve ilişkiler içerisinde olduğu tespit edilerek, … Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olan davacının, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 'Meslekten çıkarma cezası' başlıklı 69. maddesinin son fıkrası uyarınca, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun … günlü, … sayılı kararının yeniden incelenmesi talebini reddeden Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İkinci Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun … günlü, … sayılı kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolunda karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49/4. maddesi uyarınca, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/04/2017 tarih ve E:2016/2461, K:2017/1672 sayılı kararına uyulmak suretiyle gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Dava; … Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görev yapmakta iken 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve … sayılı kararının yeniden incelenmesi talebini reddeden aynı Dairenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden Hakimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve … sayılı kararında davacının; anılan kararın (a) bendinde yer alan 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesi ile yetkili ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında 'Silahlı suç örgütü kurmak ve yöneticiliğini yapmak, 6136 sayılı Yasa'ya muhalefet, resmi evrakta sahtecilik, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak' suçlarından hakkında 30/7/2007 tarihinde kamu davası açılan, daha önce de Hollanda'da birçok uyuşturucu olayında ismi geçen ve bu ülkede uyuşturucu satışı yapan cafe shopları bulunan A.Ö. ile yine Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 250. maddesi ile yetkili … Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği'nin … sayılı soruşturma dosyasında 'Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma' ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasında 'Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama' suçlarının şüphelisi Avukat A.C. adlı kişilerle, uzunca bir süreden beri devam eden iş takibi, menfaat ya da gayri ahlaki ilişkiler kurarak kusurlu veya uygunsuz hareket veya ilişkiler içerisinde bulunarak mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozduğu, mesleğe olan genel saygı ve güveni yitirdiği' ve (b) bendinde yer alan 'Mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte kusurlu ve uygunsuz hareket ve ilişkiler içerisinde olduğu' sebepleri ile iki ayrı meslekten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı görülmüştür.

Bu cezaların iptali istemiyle açılan davada Danıştay 16.Dairesinin 11/11/2015 tarih ve E:2015/3643; K:2015/6993 sayılı kararı ile; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen ses kayıtlarının, bu soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan üçüncü kişiler hakkında yürütülecek disiplin soruşturmasında delil olarak kullanılamayacağı ve sadece bu delillere dayanılarak disiplin cezası verilemeyeceği, dava konusu disiplin cezasının verilmesinde, davacının özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin belirleyici olduğu anlaşıldığından, davacıya verilen meslekten çıkarma cezasının, Anayasanın 20. maddesi ve AİHS'nin 8. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliği hakkına orantısız bir müdahale oluşturduğu, 'soruşturmada adı geçen suç örgütü lideri ve üyesi kişilerin bir kısım adli işlerini takip etmek' ve 'bahsi geçenlerin kendi işlerinde mesleki sıfat ve konumunu kullanmalarına müsaade etmek' gibi davacının mesleki hayatına ilişkin olan suçlamaların ise davacı aleyhine delil olarak kullanılamayacak olan tapeler dışında, her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut delillerle kanıtlanamadığından davacıya verilen meslekten çıkarma cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşarak dava konusu kararın iptaline karar verilmiştir.

Davalı idarece yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 19/04/2017 tarih ve E:2016/2461; K:2017/1672 sayılı kararı ile; disiplin soruşturması ve yargılaması, ceza soruşturma ve kovuşturmasından bağımsız ve ayrı olduğu, ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında kullanılamayan veya kullanılmayan bir kısım delillerin disiplin soruşturması ve yargılaması sırasında kullanılmasında hukuka aykırı bir durum olmadığı gibi, disiplin hukukunda kimi durumlarda kanaatin yeterli olması nedeniyle, bunu yasaklayan bir düzenlemeye de yer verilmediği, dosyada yer alan telefon tapelerindeki ifadelerin incelenmesi suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, tesadüfen elde edilen delillerin disiplin hukuku yönünden kullanılma olanağı bulunmadığı sonucuna varılarak dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle Danıştay 16.Dairesinin 11/11/2015 tarih ve E:2015/3643; K:2015/6993 sayılı kararının bozulmasına hükmedilmiş, bozma kararına karşı yapılan karar düzeltme başvurusu da aynı Kurulun 10/07/2019 tarih ve E:2018/905; K:2019/3548 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 'Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar' başlıklı 49. maddesinin 4. fıkrasında; 'Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50 nci madde hükümleri kıyasen uygulanır.' düzenlemesine yer verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Karabeyoğlu/Türkiye (B. No: 30083/10, 07/06/2016) ve Eminağaoğlu/Türkiye (B. No: 76521/12, 09/03/2021) kararlarında, ceza soruşturmaları sırasında elde edilen dinleme kayıtlarının disiplin soruşturması yönünden kullanılmasına ilişkin mevzuatta kanuni bir düzenleme bulunmadığı, Sözleşmenin 8. maddesinde korunan özel hayata saygı hakkına yapılan bu tip müdahalelerin yasa ile öngörülmüş olmaması sebebiyle kanunilik ilkesinin ihlali anlamına geldiğini belirtmiştir.

Yukarıda aktarıldığı üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında her ne kadar ceza soruşturmaları sırasında elde edilen telefon kayıtlarının disiplin soruşturmasında kullanılmasının kanunilik ilkesinin ihlaline yol açacağına hükmedilmiş olduğu görülmekteysede; 2577 sayılı Kanunun 49/4. maddesi uyarınca Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece olarak verdiği kararların temyizi üzerine İdari Dava Daireleri Kurulu'nun verdiği kararlara karşı ısrar edilemeyeceğinden; bozma kararına uyularak yeniden karar verilmek üzere dosya incelenmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

-Davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 03/06/2009 tarih ve 2009/154 sayılı kararının (a) bendinde yer alan 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesi ile yetkili … Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/736 esas sayılı dosyasında 'Silahlı suç örgütü kurmak ve yöneticiliğini yapmak, 6136 sayılı Yasa'ya muhalefet, resmi evrakta sahtecilik, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak' suçlarından hakkında 30/7/2007 tarihinde kamu davası açılan, daha önce de Hollanda'da birçok uyuşturucu olayında ismi geçen ve bu Ülke'de uyuşturucu satışı yapan cafe shopları bulunan A.Ö. ile yine Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 250. maddesi ile yetkili … Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği'nin …sayılı soruşturma dosyasında 'Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma' ve … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasında 'Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama' suçlarının şüphelisi Avukat A.C. adlı kişilerle, uzunca bir süreden beri devam eden iş takibi, menfaat ya da gayri ahlaki ilişkiler kurarak kusurlu veya uygunsuz hareket veya ilişkiler içerisinde bulunarak mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozduğu, mesleğe olan genel saygı ve güveni yitirdiği' ne sebep olarak gösterilen;

aa) Yukarıda belirtilen dosyalara konu silahlı eylemlere katılan uyuşturucu örgütünün liderlerinden olduğu iddia edilen A.Ö. ve Avukatı A.C. ile illegal ve gayri ahlaki 'Konsey' üyesi kişilerden kadın temin etmelerini istediği, bu konuda ısrarlı ve müdavim olduğu, bu şahısların temin ettiği veya bazen de anılan kişilere kendisinin bulunduğu SD, SA, ED, FS gibi birçok kadınla beraberce grup halinde ya da tek başına müteaddit defalar seks partileri düzenlediğine;

cc) Evli ve iki çocuk babası olmasına karşın, eşinden boşanıp yeniden evleneceğini vaad ederek, kadınlarla ilişkiye girebilmek hususunda mesleğinin de itibarını kullanmak suretiyle çeşitli zamanlarda veya aynı dönemlerde SB, KY, ZB, VD vb. bayanlarla ilişki kurduğuna;

dd) Adı geçen kişilerle yaptığı telefon görüşmelerinde kendisine hitaben söylenen ya da kendisinin bu kişilere hitaben 'Minnoş, Stejna, Mojna, '..sokarım..', ......' biçiminde konuştuğu/ konuşulmasına olanak sağladığına ilişkin davacıya isnad olunan eylemler değerlendirildiğinde;

Anayasanın 'Özel Hayatın Gizliliği' kenar başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında; 'Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.' hükmü; AİHS'nin 'Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı' başlıklı 8. maddesinde ise; 'Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.' hükmü yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) 2010 tarihli Özpınar-Türkiye kararında özetle; “özel hayatın eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olduğu, bu bağlamda mesleki hayat çerçevesinde yürütülen faaliyetlerin özel hayat kavramı dışında tutmak için hiçbir ilkesel neden bulunmadığı, mesleki hayata getirilen sınırlamaların bireyin sosyal kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde yansıttığı ölçüde 8. madde kapsamına girebildiği, insanların büyük çoğunluğunun, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını, daha çok, hatta en çok, mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamında elde ettikleri, hakimlik sıfatının, AİHS’nin 8. maddesinde sağlanan korumadan yararlanılmasına engel teşkil etmediği, her olayın kendine has özelliklerini gözönünde bulundurularak bireyin temel haklarından biri olan özel yaşama saygı gösterilmesi hakkı ile demokratik bir Devletin sunduğu kamu hizmetinin 8. maddenin 2. paragrafına uygun yürümesini gözetmek konusundaki meşru menfaati arasındaki adil dengenin kurulup kurulmadığının araştırılması gerektiği' belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 3/4/2014 tarih ve 2013/1614 numaralı bireysel başvuru kararında ise 'Özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan birinin de bireyin mahremiyet hakkı olduğu, mahremiyet hakkının sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp, bu hakkın bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsadığı, bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin, kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunduğu, bu hususun bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret ettiği, bu yönüyle özel hayatın öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret ettiği ve bu mahremiyet alanının, Devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsadığı, bireyin mahremiyet hakkının mekânının kural olarak özel alan olduğu ancak özel yaşamın korunması hakkının bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebileceği, bireyin mahremiyet alanının ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının ise kişinin özel yaşamı kapsamında olduğunun açık olduğu' ifade edilmiştir.

Bu kapsamda davacının meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararın (a) bendinde yer verilen ve yukarıda aktarılan aa, cc ve dd bentlerindeki eylemlerinin dosyada yer alan bilgi, belgeler ile telefon kayıtlarının incelenmesinden sübut bulduğu görülmekle beraber, bu fiilerinin davacının mesleki hayatına yansımayıp özel hayatı kapsamında kaldığı ve disiplin cezasına konu olamayacağı;

(a) bendinde yer alan ve isnad olunan

bb)Bu kişilerin bir kısım adli işlerini takip ettiği, bahsi geçenlerin kendisi işlerinde mesleki sıfat ve konumunu kullanmalarına da müsaade ettiğine ilişkin eylemi değerlendirildiğinde ise; dava konusu kararda eyleme ilişkin beş ayrı olaya yer verildiği, bu olaylara dair dosyaya sunulan telefon kayıtları, tanık beyanları ve diğer belgeler incelendiğinde; bu olaylardan birincisinde gıyabında yapılan bir telefon görüşmesinde devam etmekte olan davanın seyrinin etkilenebileceği belirtilerek davacının adının geçtiği ancak dosyayla ilgili yapılan araştırmada davacının herhangi bir eylemde bulunmadığı, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci olaylarda; suç örgütü lideri olarak yargılanan A.Ö. isimli şahsın adli sorunları ile ilgili araştırma yapıp, yol gösterme yaptığına, trafik kontrolü sırasında geçiş yapabilmesi için yardımcı olduğuna ilişkin iddialarda bulunulmuşsa da bu eylemlere ilişkin somut bir tespitte bulunulmadığı bu sebeple de eyleminin sübut bulduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak bir kesinlik bulunmadığı görülmüştür.

Açıklanan sebeplerle davacının dava konusu kararın (a) bendinde yer alan eylemlerine ilişkin olarak meslekten çıkarma cezası ile tecziye edilmesine ilişkin işlemde hukuki isabet bulunmamaktadır.

-Davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve … sayılı kararının (b) bendinde yer alan;

aa) Örgütlü olarak uyuşturucu kaçakçılığı yaptığını bilmesine rağmen A.Ö. ile ilişkisini bitirmediği gibi 28/05/2007 tarihli telefon görüşmesinde, borçlu üçüncü kişiden tahsili maksadıyla elindeki senedini adı geçene vererek, onun örgütsel bağlantılarından ve bu şekilde senedin borçlusu üzerinde yaratacağı etkiden yararlanmaya çalıştığı iddiası yönünden; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 'Yer Değiştirme Cezası' başlıklı 68. maddesinde; yer değiştirme cezası bulunulan bölgenin en az bir derece altındaki bir bölgeye o bölgedeki asgari hizmet süresi kadar kalmak üzere atanmak suretiyle görev yerinin değiştirilmesi olarak tanımlanmış; aynı maddenin (a) bendinde kusurlu veya uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzunu veya şahsi onur ve saygınlığını yitirmek eyleminin karşılığının yer değiştirme cezası olduğu; 'Meslekten Çıkarma Cezası' başlıklı 69. maddesinin son fıkrasında ise disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir.

Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı eylemlerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara uzanan disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuşlardır.

'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir eylemin tanımının yapılması ve kanunun ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Bu bağlamda söz konusu eylem, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.

Uyuşmazlıkta, davacının dosyaya sunulan telefon kayıtlarının değerlendirmesi sonucunda davacının bu eylemi gerçekleştirdiğinin sabit olduğu anlaşılmıştır.

Belirtilen hususlar dikkate alındığında, davacıya isnat olunan fiilin 'Meslekten Çıkarma Cezası' başlıklı 69. maddesi kapsamında olmadığı, dolasıyla davacının eyleminin, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69/son maddesindeki suç tanımıyla örtüşmediği ve disiplin hukukunda yer alan tipiklik şartının gerçekleşmediği anlaşıldığı, ancak eyleminin aynı Kanunun 68/a maddesindeki düzenleme kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna ulaşıldığından dava konusu meslekten çıkarma kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

bb) Masraflarını karşılayan bu şahıslarla birçok kez yurt dışına gittiği iddiası yönünden;

Dosyaya sunulan belgelerin incelenmesinden davacının;- 29/09/2006-03/10/2006 tarihleri arasında avukat A.C. ile birlikte Frankfurt’a; 21/04/2007-23/04/2007 tarihleri arasında A.C. ile birlikte Amsterdam’a; 13/05/2007 tarihinde ise A.C. ve A.Ö. ile birlikte Kıbrıs’a gittiği, bu seyahatlerden davacının Frankfurt seyahatinin 29/09/2006 tarihli gidiş uçağının ücretinin A.C. tarafından ödendiği, diğer ödemelerin nakit olarak yapıldığından seyahat masraflarının kim tarafından ödendiğinin tespit edilemediği; konu ile ilgili bilgisine başvurulan A.C.'nin ifadesinde acente sahibi kardeşi tarafından biletin kesildiği, karttaki puanlarla ödemenin yapıldığı, aralarında herhangi bir menfaat ilişkisi bulunmadığının beyan edildiği görülmüştür.

Bu durumda gerçekleşen seyahatlerde davacı adına altı ayrı bilet kesildiği, bu biletlerden sadece Frankfurt seyahatinin 29/09/2006 tarihli gidiş uçağının ücretinin A.C.'ye ait kredi kartıyla ödendiği, diğer seyahatlere ilişkin bu yönde bir tespit olmadığı görüldüğünden davacıya isnat edilen bu eylemlerin sübut bulduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak bir kesinlik bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu meslekten çıkarma kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve … sayılı kararının yeniden incelenmesi talebini reddeden aynı Dairenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının İPTALİNE,

2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

3. Posta gideri avansından varsa artan tutarın, kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

4.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 12/07/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının yukarıda belirtilen eylemlerinden; davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının (a) bendinde yer alan 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesi ile yetkili … Ağır Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında 'Silahlı suç örgütü kurmak ve yöneticiliğini yapmak, 6136 sayılı Yasa'ya muhalefet, resmi evrakta sahtecilik, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak' suçlarından hakkında 30/7/2007 tarihinde kamu davası açılan, daha önce de Hollanda'da birçok uyuşturucu olayında ismi geçen ve bu Ülke'de uyuşturucu satışı yapan cafe shopları bulunan A.Ö. ile yine Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 250. maddesi ile yetkili … Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği'nin … sayılı soruşturma dosyasında 'Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma' ve … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasında 'Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama' suçlarının şüphelisi Avukat A.C. adlı kişilerle, uzunca bir süreden beri devam eden iş takibi, menfaat ya da gayri ahlaki ilişkiler kurarak kusurlu veya uygunsuz hareket veya ilişkiler içerisinde bulunarak mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozduğu, mesleğe olan genel saygı ve güveni yitirdiği' ne örnek olarak gösterilen;

cc) Evli ve iki çocuk babası olmasına karşın, eşinden boşanıp yeniden evleneceğini vaad ederek, kadınlarla ilişkiye girebilmek hususunda mesleğinin de itibarını kullanmak suretiyle çeşitli zamanlarda veya aynı dönemlerde SB, KY, ZB, VD vb. bayanlarla ilişki kurduğuna;

dd) Adı geçen kişilerle yaptığı telefon görüşmelerinde kendisine hitaben söylenen ya da kendisinin bu kişilere hitaben 'Minnoş, Stejna, Mojna, '..sokarım..', ......' biçiminde konuştuğu/ konuşulmasına olanak sağladığına ilişkin eylemi değerlendirildiğinde;

Davacının meslekten çıkarma cezasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesi kararının (a) bendinde sayılan bu eylemlerinin dosyada yer alan bilgi, belgeler ile telefon kayıtlarının incelenmesinden sübut bulduğu görülmekle beraber, (a) bendinde sayılan bu fiillerinden (cc) ve (dd) alt bendinde sözü edilen fiillerinin özel hayatına ilişkin olduğundan dava konusu meslekten çıkarma kararında bu iki eylem yönünden hukuka uygunluk görülmediği ancak davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin diğer eylemlerinin sübut bulduğu ve özel hayat kapsamının dışında kaldığı;

-Davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının (b) bendinde yer alan;

bb) Masraflarını karşılayan bu şahıslarla birçok kez yurt dışına gittiği iddiası yönünden;

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 'Yer Değiştirme Cezası' başlıklı 68. maddesinde; yer değiştirme cezası bulunulan bölgenin en az bir derece altındaki bir bölgeye o bölgedeki asgari hizmet süresi kadar kalmak üzere atanmak suretiyle görev yerinin değiştirilmesi olarak tanımlanmış; aynı maddenin (a) bendinde kusurlu veya uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzunu veya şahsi onur ve saygınlığını yitirmek eyleminin karşılığının yer değiştirme cezası olduğu düzenlenmiştir.

Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı eylemlerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara uzanan disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuşlardır.

'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir eylemin tanımının yapılması ve kanunun ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Bu bağlamda söz konusu eylem, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.

Uyuşmazlıkta, davacının dosyaya sunulan telefon kayıtlarının değerlendirmesi sonucunda davacının (b) bendinin (bb) alt bendinde belirtilen bu eylemi gerçekleştirdiğinin sabit olduğu anlaşılmıştır.

Belirtilen hususlar dikkate alındığında, davacıya isnat olunan bu fiilin 'Meslekten Çıkarma Cezası' başlıklı 69. maddesi kapsamında değil, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 68/a maddesinde düzenlenen suç kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu meslekten çıkarma kararında bu eylem yönünden hukuka uygunluk görülmediği, ancak davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin (b) bendinin (aa) alt bendinde yer alan diğer eyleminin sübut bulduğu görüldüğünden, bu eylem yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

(XX)KARŞI OY :

Dava dosyasına sunulan ve davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının da gerekçesini oluşturan, 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. Maddesi ile yetkili ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında 'Silahlı suç örgütü kurmak ve yöneticiliğini yapmak, 6136 sayılı Yasa'ya muhalefet, resmi evrakta sahtecilik, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak' suçlarından hakkında 30/7/2007 tarihinde kamu davası açılan, daha önce de Hollanda'da birçok uyuşturucu olayında ismi geçen ve bu Ülke'de uyuşturucu satışı yapan cafe shopları bulunan A.Ö. ve yine Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 250. Maddesi ile yetkili … Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği'nin …sayılı soruşturma dosyasında 'Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma' ve … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasında 'Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama' suçlarının şüphelisi Avukat A.C. adlı kişilerle, uzunca bir süreden beri devam eden iş takibi, menfaat ya da gayri ahlaki ilişkiler kurarak kusurlu veya uygunsuz hareket veya ilişkiler içerisinde bulunduğu' hususlarına ilişkin belge ve bilgilerin incelenmesinden davacının mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozduğu, mesleğe olan genel saygı ve güveni yitirdiği sonuç ve kanaatine ulaşılmakla dava konusu işlemde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.