(Kapatılan)15. Ceza Dairesi 2013/13686 E. , 2013/13199 K.
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de
birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.
Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek ... gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.
Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir.Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.
Türk Ticaret Kanunun Madde 14 de, Tacir;
'(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından ... bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.
Ticaret şirketleri, aynı yasanın Madde 124 de;
”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.
(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir.
5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden ... kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Sanıklar ... ile yakalanamadığı için dosyası ayrılan ...'in öncülüğü ile kurulan ve diğer sanıkların üyesi oldukları iddia edilen suç örgütünün faaliyetleri kapsamında, sanıklar ... ve ...'nın ... ve Gıda ile ... Orman Ürünlüri isimli şirketleri kurup ortak oldukları, bir süre sonra da eşleri adına ... Et isimli bir şirketi kurdurarak bu şirketler adına piyasadan nakit para karşılığı hayvan aldıkları, kendilerini itibarlı, zengin ve güvenilir kişiler olarak tanıttıktan sonra bir kısmı peşin diğer kısmı çek ve senet karşılığı olmak üzere yüklü hayvan alımları yaptıkları, mağdurlara güven telkin etmek için aslında avukat olan sanıklar ... ve ...'ı Versa isimli alışveriş merkezinin müdürü ve müdür yardımcısı olarak tanıttıkları, hayvanların bir kısmını ismi geçen alışveriş merkezi önündeki kurbanlık hayvan satılan alana indirdikleri ve bu sanıkların paralarının ödeneceğine dair mağdurlara sözlü güvence verdikleri, sanıkların borçlarını ödemedikleri, zaman zaman şirket adreslerini ve işyeri tabelalarını değiştirdikleri, bir kısım mağdurlara verdikleri ... ve Gıda isimli şirkete ait çeklerin yaptıkları trafik kazasında çalındığını
bildirerek güvenlik güçlerine müracaatta bulundukları ve ilgili bankaya çeklerin ellerinden rızaları dışında çıktığını söyleyerek ödemeden men talimatı verdikleri, yine hayvan alımında kullandıkları ... Özel Eğitim Hizmetleri ve .... İnş. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.'ye ait çeklerin sahte olduğu, bu nedenle mağdurların alacaklarını tahsil edemedikleri gibi mağdurların haklarında hırsızlık ve sahtecilik suçlarından işlem yapılmasına neden oldukları, örgüt üyesi olan diğer sanıkların aralarındaki görev dağılımı gereği alacaklarını isteyen mağdurları ölümle tehdit edip, sindirdikleri, bu kapsamda şikayetçi ...'in alacağını istemek üzere yanında bulunan ... ile sanıkların işlettiği kasap dükkanına gittiğinde sanık ...'nın, ...'i tokatladığı ve elini kıyma makinesinin içerisine sokmaya çalıştığı, mağduru korkutmak için tabanca ile havaya üç kez ateş ettiği, yine alacağını tahsil etmek için aynı işyerine giden ...'yı sanıklar ... ve ...'ın buzdolabına kapattıkları, örgüt suçu kapsamında sanık ... tarafından sanık ...'ya borcu olan ...'in kardeşi olan katılan ...'in ayağına doğru bir kaç el ateş edildiği, katılanın alınan adli muayene raporu kapsamına göre basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralandığı,sanıkların yargılamaya konu tüm olaylarda aynı yöntemleri izlediklerinin iddia edildiği somut olayda;
Sanık ... hakkında çıkar amaçlı suç örgütüne üye olma suçundan, sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davaları açılmasına; sanık ... hakkında ise katılan ...'ye yönelik eylemleri nedeni ile iddianamede sevk maddesi gösterilmeyen ancak iddianame içerisinde anlatılan dolandırıcılık suçuyla, sanık ...'in katılan ...'e yönelik eylemleri nedeni ile azmettiren sıfatıyla sorumlu olmasıyla ilgili bir karar verilmemiş ise de bu suçlardan zamanaşımı süresi içerisinde karar verilmesi mümkün görülmüştür.
Sanıkların, ..., ... ve ... aleyhine işledikleri dolandırıcılık suçlarını TCK'nun 158/1-f maddesi kapsamında çek kullanılarak işlemeleri karşısında temel hapis cezasının TCK'nın 158/1-f ve 158/son maddesi uyarınca 3 yıl, adli para cezasının ise zararın iki katı olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
1-Katılan ...'in temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Katılanın 03.02.2011 havale tarihli dilekçeyle hükmü temyiz ettiğini bildirmiş ise de; 20.11.2012 havale tarihli dilekçeyle temyiz talebinden feragat ettiği anlaşıldığından, katılanın temyiz talebi bakımından dosyanın incelenmeksizin mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE,
2-O Yer Cumhuriyet savcısının, ...'in katılan ...'e yönelik silahla kasten yaralama suçunun örgüt kapsamında yağma suçunu oluşturduğu gerekçesi ile suç vasfına yönelik temyizi ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından verilen cezaya yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
Sanık ...'in eyleminin kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçunu oluşturması karşısında;
12.03.2005 olan suç tarihinden temyiz inceleme gününe kadar 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen 7 yıl 6 aylık dava zamanaşımının dolduğu anlaşıldığından; 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA; ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereğince sanık hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,
3-Sanık ... müdafiinin vekalet ücretine, sanıklar ..., ..., ..., ... ve müdafii ile ... müdafiinin mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Mahkum olan sanıklar bakımından dolandırıcılık eylemlerini örgüt liderlerinin ortağı oldukları şirkete ait kasap dükkanının faaliyetleri kapsamında gerçekleştirdikleri ve kurdukları Er-Al ismili şirkete ait çek karnesini kullanmaları nedeniyle tacir kabul edilerek TCK'nın 158/1-h maddesi gereğince cezalandırılmaları gerekirken aynı zamanda uygulama maddesi olarak TCK'nın 158/1-i maddesinin de gösterilmesi sonucu değiştirmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar ..., ..., ..., ... ve müdafii ile ... müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Mahkum olan sanıkların adli sicil kaydında tekerrüre esas mahkumiyetleri bulunmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanması,
Sanık ... müdafiinin talebi açısından ise 1136 sayılı Kanun'un 168. ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, beraat eden ve kendilerini vekille temsil ettiren sanıklar lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ..., ..., ... ve müdafii, ... müdafii ile sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma
yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından TCK'nın 58. maddesi gereği tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin tamamen çıkarılması ve 'Sanık ...'ün kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre belirlenen 2.000 TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanığa verilmesine' fıkrasının eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4-O Yer Cumhuriyet savcısının sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
a)Sanıklar ... ve ...'ın katılan ...'e yönelik dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin yapılan incelemede; dolandırıcılık eyleminin bankanın maddi varlıklarından sayılan çek kullanılarak işlenmesi karşısında, eylemin TCK'nun 158/1-f maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilip, söz konusu çek asılları duruşmaya getirtilerek incelenip çek vasfına ve iğfal kabiliyetine sahip olup olmadıkları yönünde tespit yapılarak özellikleri duruşma zaptına geçirildikten sonra, suçun unsurlarının bulunması halinde CMK'nın 226. maddesi gereğince sanıklara ek savunma hakkı verilerek daha ağr cezayı gerektiren madde hükmüne göre cezalandırılmaları gerektiğinin gözetilmemesi,
b)Sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmüne ilişkin yapılan incelenmede; fiilin suç oluşturmaması nedeniyle derhal beraat kararı verilmesi dışında, delillerin takdir ve tayini gerekirken duruşmalarda sanığın sorgusu yapılıp savunması alınmadan CMK'nın 193/son maddesine yanlış anlam verilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
c)Sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmüne ilişkin yapılan incelemede;
Katılan ...'in aşamalardaki anlatımlarında; sanıklar ..., ... ve ...'a 180.000 TL'lik hayvan satışı yaptığında, hayvanları sanık ...’a teslim ettiğinin, alış veriş içerisinde onun da bulunduğunun, ...’nın, ... ye olan borcu sebebiyle hayvanlarının dolandırıcılık sonucu elinden çıkmasını sağladığının anlaşılması karşısında sanığın mahkumiyeti yerine, yetersiz gerekçe ile beraatine karar verilmesi,
d)Sanıklar ..., ... ve ... hakkında katılan ... ve ...'ye yönelik nitelikli dolandırıcılık ve suç örgütü üyesi olmak suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik yapılan incelemede; birbirinden farklı olayların mağdurları olan katılan ... ve katılan ...'nin aşamalardaki değişmeyen anlatımlarında hayvanların teslimi sırasında sanıklar ...' ... ve ...'ın
kendilerini Versa isimli alışveriş merkezinin müdür ve müdür yardımcısı olarak tanıttıklarını, ayrıca katılan ...'ın hayvanları tahaffuzhaneye ... ismine teslim ettiklerini, daha sonra da ... ve ...'nın kasap dükkanında hep beraber yemek yediklerini beyan etmesi karşısında aynı eylemler nedeniyle haklarında mahkumiyet kararları verilen diğer sanıklar ile haklarında aynı deliller bulunan sanıklar ..., ... ve ... bakımından yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
e)Sanık ...'ın katılan ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin kurulan mahkumiyet hükmünün incelemesinde;
CMK'nın 225/1. maddesinde belirtildiği üzere 'hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.'
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yerleşmiş ve 30/05/2006 gün - 2005/7-173; 2006/145 sayılı, 14/06/2005 gün 2005/6-38 2005/63 sayılı kararlarında açıklandığı gibi 'bir olayın açıklanması sırasında bir başka olaydan söz edilmesi de o olay hakkında dava açıldığını göstermez.'
07.04.2009 tarihli iddianame ile 'nitelikli dolandırıcılık ve suç örgütü kurmak' suçundan bağımsız olarak ayrıca 'kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' suçundan da kamu davası açılmadığı sonucuna varıldığından, 'açılmayan' dava hakkında hüküm tesisi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısı, sanıklar ..., ..., ..., ... ile ... müdafii ve ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.09.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.
