ANAYASA MAHKEMESİ KARARI ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Resmi Gazete tarih/sayı:22.04.2003/25087 Esas Sayısı : 2001/327 Karar Sayısı : 2002/103 Karar Günü : 12.11.2002   İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Bucak Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun değişik 240. maddesinin Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine; 21.12.2000 günlü, 4616 sayılı '23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendinin (a) alt bendinin 'Türk Ceza Kanununun....240,...' bölümünün de Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Memur olan sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 240. maddesi ile 4616 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 5. bendinin (a) alt bendinin 'Türk Ceza Kanununun...240,...' bölümünün, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptalleri için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Her ne kadar sanıklar hakkında görevi kötüye kullandıkları iddiası ile kamu davası açılmış ise de, hem T.C.K.'nun 240. hem de 22/12/2000 yayınlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin, 5. bendinin a. paragrafında bulunan ve bu Yasa'nın kapsamı dışında olarak gösterilen 240. maddesinin kapsam dışı bırakılması Anayasa'ya aykırılığının ciddi olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur, şöyleki; a) Anayasa'nın 38. maddesinin 3. fıkrası 'Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur' şeklinde iken yine aynı maddenin 1. fıkrası 'kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' şeklindedir. Yine suçların yasalarda belirlenmesi ve suçlarda tipiklik unsuru ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Bununla Anayasa vatandaşların kanunlarda unsurları sayılan eylemleri yapanların cezalandırılmasını öngörmüş, kanunlarda tanımlanmayan eylemlerinde cezalandırılmayacağını Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına taahhüt etmiştir. Bununla amaçlanan vatandaşların hangi eylem yapılırsa suç olacağını önceden bilerek ona göre eylemlerine yön vermesini sağlamaktır. Hal böyle iken T.C.K.'nun 240. maddesi Anayasa'nın 38. maddesindeki anılan fıkraların tam aksine 'Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur...' cezalandırılır şeklinde düzenleme yaparak, Yasa'nın metninden de anlaşılacağı üzere, Yasada suç olarak sayılmayan halleri cezalandırma amacına yönelmiş ve yargı erkinin eline ceza ihdas etme imkanı vermiştir. Oysa ki cezalar ancak yasa ile düzenlenebilir ve yasanın yapılma yeride Türkiye Büyük Millet Meclisidir. Ayrıca bu durum suçların tipiklik unsurunun da ihlali anlamını taşır ve memur olan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları, yasada unsurları sayılmayan, yani tipikleştirilmeyen her hangi bir eylemlerinden dolayı her an cezalandırılma tehdidi ile karşı karşıya kalmış olmaktadırlar. Tekrarlamak gerekirse burada cezaların yürürlüğe sokulması, yasakoyucu T.B.M.M.'nin yetkisinden çıkarılmış ve bu maddenin uygulanması ile cezanın tipikleştirilmesi işlevi Yüksek Yargıtay'ın yetki ve görev sınırları içerisine sokulmuş bulunmaktadır. Bu nedenlerle olayımızda sanıkların eylemlerinin yasada açıkça tipikleştirilmemesi, unsurlarının sayılmaması nedeni ile T.C.K'nun 240. maddesi gereğince cezalandırılması ihtimali Anayasa'nın 38. maddesine açıkça aykırıdır. b) Aynı şekilde 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendinde, 4616 sayılı Yasa'nın uygulanmayacağı yasa maddeleri sayılmış ve bunlar arasında T.C.K.'nun 240. maddesi de zikredilmiştir. Eğer yukarıdaki bendde gerekçeleri gösterilen T.C.K.'nun 240. maddesi Anayasa'ya aykırı olmadığı kararı verilecek olursa, sanıkların bu madde ile cezalandırıldıkları takdirde, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendi gereğince sanıklar suçlarını 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlemiş olmalarına rağmen bu ertelemeden yararlanamayacaklardır. Kamu oyunda da tartışıldığı üzere, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un kapsam dışında bıraktığı suçlarla ilgili olarak tartışmalar devam etmekte ve yasakoyucu tarafından anılan yasadan faydalanacaklar ile faydalanmayacaklar ayrımı yapılırken Anayasa'nın 10. maddesi ve 2. maddesine dikkat edilmediği ve bu maddelere aykırı düzenleme yapıldığı yaygın bir kanı olarak kişilerce paylaşılmaktadır. Mahkememizde bu dava ile sınırlı olmak üzere, bu davada uygulama yeri olan T.C.K.'nun 240. maddesinin 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında bırakılmasının Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine açıkça aykırı olduğu kanaatindedir. Şöyle ki; 4616 sayılı Yasa ile, adam öldürme, görevi ihmal, keyfi muamele, efrada suimuamele, nitelikli etkili eylem, taksirli ölüme neden olmak, nitelikli hırsızlık gibi doğrudan insan olma değerine yönelik ve kamu güvenliği ile ilgili suçlar yasa kapsamına alınmış ve bu suçları işleyen kişilerin şartlarını taşıdıkları taktirde dava ve cezaların ertelenme kapsamı içine alınmış ancak, ihlal edilen değer yönünden kıyaslaması bile yapılamayacak T.C.K.'nun 240. maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu kapsam dışı bırakılmıştır. Elbette 'cezalandırma ve bu konuda kurallar koyma yetkisi yasakoyucu tarafından kullanılacaktır. Fakat bu yetkinin kullanılmasında ortada toplumdan kaynaklanan bir gereksinim olmalı ve bu gereksinimin giderilmesinde insan haklarına saygılı Hukuk Devleti ilkesine ve bunun bir sonucu olarak adalete uygunluk ölçüsü gözetilmek zorundadır. Adalete uygunluk yasa önünde mutlak bir eşitlik değil ise de, haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren ancak aynı durumda olanları birbirinden ayırmada eşit uygulamaya tabi tutma olgusudur' (Y.C.G.K. 27/03/2001 tarih 9-32 esas, 37 no'lu karar) Ancak yasama bu yetkisini kullanırken Hukuk Devleti ilkesinin gereği olan adalet duygusu ile hareket etmek ve yasal düzenleme yapmak zorunluluğu da ortadadır. Bu Yasa ile yapılan düzenleme ile T.C.K.'nun 230. ve 228. maddelerde yazılı bulunan keyfi muamele ve görevi ihmal suçları erteleme kapsamı içerisinde bırakılırken ihlal edilen değer yönü ile benzerlik gösteren hatta yapılan eylemlerin arasında çok ince bir ayrımın bulunduğu, bu eylemlerle görevde yetkiyi kötüye kullanma eylemi arasında farklılık yaratarak bir kısmının erteleme kapsamı dışında bırakılması adalet duygusu ile bağdaşmaz. Dolayısı ile bu husus Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır yine aynı şekilde eşitlik ilkesine de aykırılık sözkonusudur. Adam öldürme eyleminin erteleme kapsamı içinde bırakılarak, görevi kötüye kullanma eyleminin erteleme kapsamı dışında bırakılması da adalet duygusunu incitecek boyutta olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur. Kanunun genel düzenlemesi itibarı ile bu eşitsizlik ve adalet duygusuna ters bir takım düzenlemeler mevcut olup örneğin; adam öldürme fiilini işleyen kişinin cezası ertelenirken, öldürmek ile tehdit (T.C.K.'nun 191/1) edenin cezasının ertelenmemesi, aynı şekilde kasten araç yakanın (T.C.K.'nun 516/7) eylemi Yasa kapsamında bırakılırken, taksirle yangın çıkarma eylemi (T.C.K.'nun 383) Yasa kapsamı dışında bırakılmakta ve böylece Anayasa'nın Hukuk Devleti İlkesi ile hukuksal bakımdan daha fazla kınanması gereken eylemleri yapanlara kolaylık gösterilerek onların eylemlerinin ertelenmesi eşitlik ilkesine de aykırıdır. Eğer yasakoyucu kasten işlenen fiilleri erteliyor ise, taksirle işlenen aynı nitelikli eylemlerin hayli hayli ertelenmesi gerektiği hukuk devleti ilkesi ile eşitlik ilkesinin gereğidir. Aynı mantıktan hareketle birbirine benzer suç işleyen, aynı hukuken korunan değerleri ihlal eden kişilerin eylemlerinin ve birlikte değerlendirilerek eğer erteleme yapılacak ise benzer bütün eylemler bakımından aynı düzenlemenin yapılması yine Anayasa'nın eşitlik ve Hukuk Devletinin ilkesinin gereğidir.' III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları 1- Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 240. maddesi şöyledir: 'Madde 240 - Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. Cezayı hafifletici nedenlerin bulunması halinde altı aydan bir yıla kadar hapis ve her iki halde ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılır. Ayrıca memuriyetten süreli veya temelli olarak yoksun kılınır.' 2- 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 5. bendinin itiraz konusu bölümü de içeren (a) alt bendi şöyledir: '5. Ancak; a) Türk Ceza Kanununun 125 ilâ 157, 161, 162, 168, 171, 172, 188, 191, 192, 202, 205, 208, 209, 211 ilâ 214, 216 ilâ 219, 240, 243, 264, 298, 301 ilâ 303, 305 inci maddelerinde, 312 nci maddenin ikinci fıkrasında, 313 üncü maddesinde, 314 üncü maddesinin birinci fıkrasında, 339 ilâ 349, 366, 367, 383, 394, 403 ilâ 408, 414 ilâ 418 ve 503 ilâ 506 ncı maddelerinde,' B- Dayanılan Anayasa Kuralları İtiraz başvurusunda Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK, Rüştü SÖNMEZ, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN'ın katılmalarıyla 12.06.2001 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Türk Ceza Kanunu'nun 240. maddesinin incelenmesi İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 240. maddesinde, 'yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur...'un cezalandırılacağının öngörüldüğünü, bunun, yasada suç sayılmayan hallerin cezalandırılmasına yol açmak suretiyle yargı erkine ceza ihdas etme imkanı vereceğini belirterek Anayasa'nın 38. maddesindeki suçun yasallığı ile Anayasa'nın 2. maddesindeki Hukuk Devleti ilkelerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, 'kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçun yasallığı', üçüncü fıkrasında da 'ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur' kuralına yer verilerek 'cezanın yasallığı' ilkesi benimsenmiştir. Anayasa hukukunun temel ilkelerinden olan suç ve cezada yasallık, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Bu ilke, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri en geniş biçimiyle gerçekleştirip güvence altına almakla yükümlü hukuk devletinin de esas aldığı değerlerden olup, uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunmaktadır. Türk Ceza Yasası'nın bir çok maddesinde, memuriyet görevinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen özel nitelikteki suçlara ilişkin ceza kuralları bulunmaktadır. Bunlara örnek olarak aynı Yasa'nın 194., 202., 209., 213 ve 228. maddeleri gösterilebilir. İtiraz konusu 240. maddede ise özel olarak düzenlenen suçlar dışında kalan genel anlamda görevi kötüye kullanma suçuna yer verilmiştir. Buna göre, Yasa'da yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur, derecesine göre, bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur, cezayı hafifletici nedenlerin bulunması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis ve her iki halde ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır ve memuriyetten süreli veya temelli olarak yoksun kılınır. Yasakoyucu bu düzenleme ile Türk Ceza Kanunu'nda özel olarak yer verilen zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, keyfi muamele gibi suçlar dışında kalan görevi kötüye kullanmaların da cezasız bırakılmasını önlemek istemiştir. Burada, suçun maddi unsuru görevin kötüye kullanılmış olmasıdır. Memurların görev ve yetkileri ile bunların nitelikleri, sınırları, gerekleri, yürütülen kamu hizmetini düzenleyen mevzuatta gösterildiğinden her davada memurun, bu mevzuatla çizilen sınırları aşıp aşmadığı saptanarak, görevi kötüye kullanma suçunun maddî unsuru belirlenecektir. Bunun yanı sıra, kuşkusuz suçun oluşmuş sayılabilmesi için failin memur olması, eylemin memurun göreviyle ilgili bulunması ve manevi bakımdan kastın varlığı gibi suçun diğer unsurları da aranacaktır. Suçun cezası ise yasada gösterilmiştir. Bu durumda, başvuru kararında ileri sürüldüğü gibi iptali istenilen kuralın, yasa ile suç sayılmayan hallerin cezalandırılmasına yol açtığı, bu bağlamda suç ve cezanın yasallığı ilkesi ile çeliştiği savı yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İstemin reddi gerekir. B- 4616 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesinin 5. Bendinin (a) Alt Bendinin 'Türk Ceza Kanununu ...240,...' Bölümünün İncelenmesi İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, yapılan düzenleme ile daha ağır olmasına karşın kapsama alınan suçlara göre daha hafif nitelikte olan TCK'nun 240. maddesinin kapsam dışında bırakılmasının Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek, 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 5. bendinin (a) alt bendinin 'Türk Ceza Kanununun...240,...' bölümünün iptalini istemiştir. Ancak bu bölüm, Mahkememizin 18.07.2001 gün ve Esas 2001/4, Karar 2001/332 sayılı kararıyla iptal edildiğinden, konusu bulunmayan istem hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığı yolunda karar verilmesi gerekir. VI- SONUÇ A- 1.3.1926 günlü, 765 sayılı 'Türk Ceza Kanunu'nun 2248 sayılı Yasa ile değiştirilen 240. maddesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, B- 21.12.2000 günlü, 4616 sayılı '23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendinin (a) alt bendi, Türk Ceza Kanununun 240. maddesi yönünden 18.7.2001 günlü, E. 2001/4, K. 2001/332 sayılı kararla iptal edildiğinden, BU MADDE HAKKINDA YENİDEN KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 12.11.2002 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.         Başkan Mustafa BUMİN Başkanvekili Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN       Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Fulya KANTARCIOĞLU       Üye Ertuğrul ERSOY Üye Tülay TUĞCU Üye Ahmet AKYALÇIN     Üye Enis TUNGA Üye Mehmet ERTEN