T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/1653 Esas

KARAR NO : 2020/137

DAVA : İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 17/08/2015

KARAR TARİHİ : 13/02/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasında akdedilen ------ uyarınca tarafların yarı yarıya hisse sahibi olduğunu, tarafların iş ortaklığının konusu inşaatın yapım işinden birlikte sorumlu olduklarını, ancak davalının taraflar arasında akdedilen sözleşme ile üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini ve inşaatın tüm masraf ve giderlerinin davacı tarafından karşılandığını, davacının davalı yerine yaptığı ödemelerin tahsili için davalı ile iletişime geçtiğinde ise davalı tarafından sürekli oyalama, iyi niyet göstergeleri, hatta davacı ve dava dışı şirket ile ilgisi olan diğer ortaklar ile bir araya gelip, davacıya karşı borcunu dahi kabul ettiğini içeren bir ifade tutanağını imzaladığını, ancak buna rağmen davacıya karşı ödemelerini yerine getirmediğini, hatta davacıya karşı kuvvet kullanarak ödeme yapmayacağını bildirdiğini, bunun üzerine davacının mağduriyetini giderebilmek için davalı borçlu aleyhine İstanbul-----. İcra Md. -----. sayılı dosyasıyla icra takibi başlattığını, ancak davalının haksız bir şekilde itirazda bulunarak takibi durdurduğunu iddia ederek, fazlaya ilişkin her türlü talep hakkı saklı kalmak kaydıyla, davalı yanın vaki itirazının iptali ile takibin devamına, takip konusu alacağın en az %20'si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA:Davalının davacı ve dava dışı ------ adlı şahısla anlaşarak, Üsküdar ------noterliği, ------- düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaat yaptıklarını, iözleşme uyarınca inşaat tamamlandıktan sonra ------------ bölümünde davalıya kalacak şekilde anlaşıldığını, -------- adresinde --------adi ortaklığını kurduklarını ve faaliyetlerine devam ettiklerini, sözleşme uyarınca söz konusu yapı inşa edilerek -------sözleşmede akdedilen kısım uyarınca ilgili bağımsız bölümler verildikten sonra, müvekkil adına 3 (üç) davacı adına da 3(üç) bağımsız bölüm kalması gerekirken davacı ...'ın sözleşmeye uymayarak 6 bağımsız bölümü de tapuda kendi adına kaydettirdiğini, bu hususta taraflarınca İst. And. -----. Asliye Hukuk Mahkemesi --------. sayılı dosyasıyla açılmış olan -------- halen derdest olduğunu, ancak tapuya yazılan müzekkere ile davacının 4 adet bağımsız bölümü elden çıkardığının ortaya çıktığını, taraflarınca ikame edilen---- tarihinde açıldığını, anılan dosyadan davacıya yapılan tebligat üzerine davacının ------- Sayılı Dosyasıyla tek bir günde bir takım şahıslardan toplandığı iddia edilen resmi belge niteliği taşımayan yazılarla davalının borçlu olduğundan bahisle somut delil yaratmaya çalışmak adına icra takibi başlattığını ve bu icra takibini ------davasına verilen cevapta delil olarak kullanıldığını, davacının işbu davaya konu icra takibine dayanak gösterdiği belgeler ve buna ilişkin beyanlarının İst. And.-----.AHM ------- Sayılı dosyasındaki beyanları ile tamamen zıt yönde ve çelişkili olduğunu, bu durumun dahi icra takibinin haksız olduğunun kesin ve somut kanıtı olduğunu ileri sürerek haksız davanın reddi ile İst. And. ----- icra Md. ------. sayılı dosyadan başlatılan icra takibinin iptaline, davacı aleyhine en az %20 icra tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE:

Dava, adi ortaklık sözleşmesine dayanılarak arsa sahibi 3.kişi ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesince imar edilen inşaatın tüm masraf ve giderlerinin davacı tarafından karşılandığı iddiasına dayanılarak taraflar arasındaki sözleşme gereği yarı yarıya sorumlu olması gereken davalının bu gider ve masrafların kendisine düşen miktarını ödememesi nedeniyle tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkindir.

Davaya konu İstanbul Anadolu -------. İcra Müdürlüğünün ------- esas sayılı takip dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; davacı tarafça davalı aleyhine takip talebine ' Üsküdar ------- yevmiye numaralı adi ortaklık sözleşmesine binaen ödenen bedellerin tahsiline ilişkin' açıklamasıyla ,-----alacağın tahsili için takip başlatıldığı, takip dosyasında ödeme emrinin tebliği ile davalının süresinde takibe borca ve ferilerine itirazlarını bildirdiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, mahkememizde açılan davanın süresinde olduğu tespit edilmiştir.

Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespiti ile uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilip, deliller toplanarak bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.

İstanbul Anadolu------.ATM'nin ----- esas sayılı dosyası uyap üzerinden gönderilmiş olup dosyanın incelenmesinde ;Davacı ...'ın davalılar ... ve ---------karşı açtığı davada; davacı ve davalı ...'ın ve dava dışı 2 kişinin davalı şirketin ortağı olduğu, davalı şirketin 06/09/2013 tarihinde kurulduğu, davacı ve davalı ...'in ve dava -------kurucu ortaklardan olduğu, davacının 25 payının davalının ise 50 pay sahibi iken bir payını dava dışı şahsa devredip 49 pay sahibi kaldığı davalı şirketten, davacının çıkma talebine ilişkin olduğu anlaşıldı.

İstanbul Anadolu----.Asliye Hukuk Mahkemesinin ---- esas sayılı dosyasının uyap çıktısı dosyamız içerisine alınmış olup ,dosyanın incelemesinde; davalı ...'ın, davacı ... aleyhine adi ortaklık sözleşmesi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile payına düşen 3 taşınmazı davacının kendi adına kaydettiği iddiasıyla açtığı tapu iptal tescil davasına ilişkin olduğu anlaşıldı.

İstanbul Anadolu -------Asliye Ceza Mahkemesinin ----- Esas sayılı dosyası uyap üzerinden gönderilmiş olup dosyanın incelenmesinde ; şikayetçi ...'ın şüpheli ...'ın olduğu, hakaret ve tehdit suçuna ilişkin olarak yürütülen soruşturmada ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, şikayetçi /şüphelileri ... ve ...'ın olduğu karşılıklı kasten yaralama suçuna ilişkin soruşturma açıldığı ve iddianame düzenlendiği dosyadan anlaşılmaktadır.

Her iki tarafın dava konusu talebi kapsayacak şekilde tüm yasal ticari defterleri ve defterlerin bu uyuşmazlığa ilişkin dayanak kayıtları üzerinde inceleme yapılarak ve tüm dosya kapsamı incelenerek tarafların iddia ve savunmaların değerlendirilmesi açısından 1 inşaat mühendisi, 1 konusunda uzman bilirkişi ve1 mali müşavir olmak üzere 3'lü bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyetince hazırlanan raporda özetle; ---------- yılında basit usulde vergilendirilen vergi mükellefi olduğu ve bu kapsamda yasa gereği ticari kayıtlarını işletme defterlerinde kayıt altına aldıkları,2016 yılında ise bilanço usulüne göre ticari defterlerini kayıt ettikleri, işletme defterlerinin açılış tasdiklerinin yasal süresi içerisinde ve usulüne uygun olarak yaptırıldığı, yasada işletme defterlerinin kapanış tasdikine ilişkin bir hüküm bulunmadığından zorunlu kapanış tasdikine tabi olmadığı, 2016 yılı ticari defterinin açılış/kapama noter onamalarının usulüne uygun olduğu ve usul ve yasaya uygun tutuldukları, tarafların ortağı bulundukları Adi iş ortaklığının -----ticari kayıtlarının takip ve kayıt edildiği işletme defterlerinin yasa gereği basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar tarafından tutulan ticari defterler olup ,işletme defterlerinde sadece alım(gider) ve satış(gelir)fatura kayıtlarına yer verilmekte olup, bu defterler üzerinden tahsilat ve tediye kayıtlarının takibini yapabilme imkanı bulunmaması sebebiyle davacı tarafından yapıldığı iddia olunan harcamaların kim tarafından ödendiğinin tespiti işletme defterleri üzerinden mümkün olmadığı, adi iş ortaklığının ticari defter kayıtlarının 2016 yılında bilanço esasına göre Yevmiye ,Defteri Kebir, Envanter defterleri üzerinden yapıldığı, bilirkişi incelemesi esnasında sunulan genel mizan ve kasa hesabı dava kapsamıyla sınırlı yapılan incelenmesinde kasa hesabının alacak bakiyesi vermesi mümkün olmaması karşısında yani kasada mevcut olmayan bir paranın harcanabilmesi mümkün değilken ve resen vergi incelemesi gerekçesi olacak iken ,şirketin kasa hesabının -------- alacak bakiyesi ile açılışının yapılmış bulunduğu, şirket ortaklarının alacaklarının takip edildiği ------- herhangi bir şekilde BORÇ vermediği,yani iş ortaklığından alacakları bulunmadığı,Ortaklık kasasından yapıldığı şeklinde gösterilen tedarik ve genel gider ödemelerinin kim tarafından karşılandığının ticari defter kayıtları üzerinden tespit edilemediği,kasa hesabının sürekli alacak bakiyesi vermek suretiyle çalıştırılmasının adi ortaklık ticari defter kayıtlarına itibar edilemeyeceğinin,ticari defterler üzerinde yapılan incelemeler sonucunda,davacı ortağın davanın dayandığı takip dosyasına dayanak yaptığı ödeme/harcama belgelerine konu ödemelerin davacı ... tarafından yapılıp yapılmadığı hususu ticari defter kayıtlarından belirlenemediği,dosyada söz konusu inşaata ilişkin proje,ruhsat bilgileri ile yapı denetim sözleşmesi ve raporları bulunmadığından,inşaatın maliyetine ilişkin inceleme yapılamadığı,davacının takip talebinde, harcama ve tutarların dayanağı olan bilgi ve belgeler incelendiğinde davacının taraflar arasında imzalanmış olan adi ortaklık sözleşmesi kapsamında yapılan inşaat nedeniyle talep edebileceği tutarın(yani toplam harcama tutarının %50 sinin)203.147,40 TL olduğu,söz konusu belgelerin içeriğinden anlaşılan 406.294,79 TL 'lik toplam harcamanın ,kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusunu oluşturan inşaatın yapımı için kadri maruf olduğu bildirilmiştir.

Bilirkişi heyetinin ek raporunda özetle;dosyada takip dayanağı yapılan belgeler dışında inşaatın maliyeti bakımından herhangi bir belge ve bilgi bulunmadığından bu belgelerin değerlendirilerek hesaplama yapıldığı,bu belgelerin geçerli olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait bulunduğu, harcama ve tutarların dayanağı olan bilgi ve belgeler incelendiğinde davacının taraflar arasında imzalanmış olan adi ortaklık sözleşmesi kapsamında yapılan inşaat nedeniyle talep edebileceği tutarın(yani toplam harcama tutarının %50 sinin)203.147,40 TL olduğu,söz konusu belgelerin içeriğinden anlaşılan 406.294,79 TL 'lik toplam harcamanın ,kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusunu oluşturan inşaatın yapımı için kadri maruf olduğu bildirilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu, tüm dosya kapsamına göre;Dava, adi ortaklık sözleşmesine dayanılarak arsa sahibi 3.kişi ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesince imar edilen inşaatın tüm masraf ve giderleri davacı tarafından karşılandığı iddiasına dayanılarak taraflar arasındaki sözleşme gereği yarı yarıya sorumlu olması gereken davalının bu gider ve masrafların kendisine düşen miktarını ödememesi nedeniyle tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkindir.

Üsküdar --------.noterliğince onaylanmış olan satış vaadi sözleşmesi ile arsa sahibi -------davanın tarafları ... ve ... arasında 17.02.2012 tarih ve -------- yevmiye numaralı ''-----------yapmak üzere anlaşmışlardır. Davaya konu olan inşaatın yapımı ile ilgili olarak davacı ... ile davalı ... arasında Üsküdar -------.noterliğince onaylanmış olan ----- yevmiye numaralı Adi Ortaklık Sözleşmesi düzenlenmiş olup ortaklık süresinin 03.03.2014 tarihinden başlamak üzere 2 yıl olduğu, ortaklığın idareye ve ortaklığı temsil ve ilzam etmeye, sulh ve ibraya ortaklardan ... ve ...'ın müştereken temsile yetkili olduğu, Ortaklığın sermayesinin 1000TL olduğu, tarafların 500TL olarak sermaye koydukları, Ortaklığın safi karının ,yapılmış her türlü masrafların çıkarıldıktan sonra geri kalan miktar olduğu, bu kardan ortakların koymuş bulundukları sermaye nispetinde hak sahibi olacakları ve paylaşacakları, sözleşmenin amaç, konusu ,süresi, sermayesi ,temsil yetkisi, ortaklığın karının paylaşımı, hesap dönemi, demirbaşların sahipliği ve sorumluluğuna dair sözleşme 11 maddeden ibaret olarak düzenlenmiş ve taraflarca imzalanmıştır.

Dava İİK 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davası olup ispat yükü davacı üzerindedir.Davaya konu yapılan, kat karşılığı inşaat sözleşmesince imar edilen inşaatın tüm masraf ve giderlerinin davacı tarafından karşılandığı iddiasının davacı tarafça ispat edilmesi gerekir. Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda Adi iş ortaklığının -----yılı ticari kayıtlarının takip ve kayıt edildiği işletme defterlerinin yasa gereği basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar tarafından tutulan ticari defterler olup ,işletme defterlerinde sadece alım(gider) ve satış(gelir)fatura kayıtlarına yer verilmekte olup,bu defterler üzerinden tahsilat ve tediye kayıtlarının takibini yapabilme imkanı bulunmaması sebebiyle davacı tarafından yapıldığı iddia olunan harcamaların kim tarafından ödendiğinin tespiti işletme defterleri üzerinden mümkün olmadığı, adi iş ortaklığının ticari defter kayıtlarının 2016 yılında bilanço esasına göre -----yapıldığı, şirket ortaklarının alacaklarının takip edildiği 331-Ortaklara borçlar hesabının mizanda yer almadığı yani ortakların İş Ortaklığına herhangi bir şekilde BORÇ vermediği,yani iş ortaklığından alacakları bulunmadığı, Ortaklık kasasından yapıldığı şeklinde gösterilen tedarik ve genel gider ödemelerinin kim tarafından karşılandığının ticari defter kayıtları üzerinden tespit edilemediği, sonuç olarak ticari defterler üzerinde yapılan incelemeler sonucunda, davacı ortağın davanın dayandığı takip dosyasına dayanak yaptığı ödeme/harcama belgelerine konu ödemelerin davacı ... tarafından yapılıp yapılmadığı hususu ticari defter kayıtlarından belirlenemediği bildirilmiştir. Dolayısıyla davacının alacağı, sunulan ticari defter ve dayanak kayıtlarıyla ispat edilememiştir. Davacının takip talebine dayanak yaptığı belgeler incelendiğinde ödemelerin davacı tarafça yapıldığı yazılsa da adi ortaklık sözleşmesinin 6.maddesi gereğince ortaklığı idareye ve ortaklığı müştereken temsile, ortaklardan ... ve ...'ın yetkili olması gözönüne alındığında, adi ortaklıkta temsil ve yönetim yetkisi olan davacının ilgili belgelerden şahsen bu ödemeleri yaptığı anlaşılamadığından, adi ortaklık adına yaptığı kabul edilmiştir.Ayrıca davacı vekili dilekçesinde, inşaatın tüm masraf ve giderlerinin davacı tarafça yapıldığını iddia etse de İstanbul Anadolu -----Asliye Hukuk Mahkemesinin ------Esas sayılı dosyasına sunduğu cevap dilekçesinde, davalı tarafın sözleşmede belirlenen 1 adet bağımsız bölümünün, maddi durumunun kötü olması ve sözleşme gereği masraflara ortak olamamasından dolayı adi ortaklık için satıldığını belirtmiştir. Ayrıca dava konusu yapılan alacak miktar itibariyle, senetle(kesin delille) ispatı gerektiğinden, İstanbul Anadolu -----.Asliye Hukuk Mahkemesindeki tanık beyanları dosya kapsamında değerlendirilmemiştir. Dolayısıyla davacının gerek ticari defter ve dayanak kayıtlarıyla gerekse takibe dayanak yapılan belgelerle davasını ispat edemediği kabul edilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın REDDİNE,

2-Alınması gerekli 54,40 TL harcın başlangıçta yatırılan 3.655,95 TL harçtan mahsubu ile 3.601,55 TL fazla harcın talep halinde karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

3-Yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafça sarfedilen yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

5-Hüküm tarihindeki tarife uyarınca 23.435,59 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,

HMK 345. Maddesi hükmü uyarınca kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.