16. Ceza Dairesi 2017/3788 E. , 2018/685 K.
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesi, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddesi, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63.
maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf başvurusunun esastan reddine dair)
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Ayrıntıları Dairemizin 29.11.2017 tarih ve 2017/2257 esas, 2017/5509 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;
5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklu olan ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan 'silahların eşitliği' ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp savunması tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
2-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.02.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; 'Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı'nın kabul edildiği gözetilmekle,
Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu ile HİS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz bylock CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm verilmesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebepten dolayı hükmün BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında tahliye talebinin reddine, 13.03.2018 tarihinde Üye ...'ın 1 nolu bozma sebebi yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1, AİHS 6/1-3-c, CMK 101/3 maddesi ve Dairemizin 14.11.2017 tarih 2017/1824-2017/5384 sayılı kararına vurgu yapılarak '5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafi de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafi görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafi refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibarıyla çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafi görevlendirmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmuştur.
Öncelikle sanık, müdafi olmadan yargılama yapılarak hüküm kurulmasını temyiz nedeni olarak ileri sürmemiştir. Temyiz konusu yapılmayan bu hususun temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK'nın 288. maddesi kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.
Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK'nın 288 maddesi 'Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.' Amir hükmüne göre usul hukukunu ilgilendiren bir sorun karşımıza çıkmaktadır.
CMK'nın 288 maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3 kapsamında diğer hukuka aykırılık hallerinin ilamda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK'nın 289 maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir.
Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve koşulları hususunda hakkında daha önce yerleşik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının oluşumuna ışık tutabilecek Alman Yargıtayının yerleşik içtihatlarından faydalanılması imkan dahilindedir.
Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK'nın 288 maddesi kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun cevabını Alman Yargıtayı uygulamalarında bulmak mümkündür.
Anılan mahkeme içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka ilişkin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda sanığın müdafi bulunmadan hakkında hüküm kurulmasına yönelik usule ilişkin temyiz nedeni yoktur. Temyiz nedeni bulunmadığı için hüküm bu yönü itibariyle temyizen incelenemez. Bu nedenle de sayın çoğunluğun bozma kararı yerinde değildir.
Velev ki, temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;
Sayın Çoğunluk bozma nedenine CMK'nın soruşturmaya ilişkin 101/3, Anayasa 36/1, AİHS 6 maddelerini esas almakla birlikte, bozma gerekçesinde yine Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı belirtilerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararını da vurgulamıştır.
Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafi bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafi bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK'nın 101/3 maddesinin, Anayasa 36. ve AİHS 6. maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
CMK'ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafi yardımından yararlanabilir, istemi halinde kendisine Barodan müdafi atanması zorunludur. CMK'nın 147 maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanık müdafi istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.
Yine mevzuatımızda duruşmada müdafi bulundurulmasını emredici düzenleme olarak CMK'nın 150/3 maddesi müdafi bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK'nın 150/3 maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafi görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.
Sanığa atılı suç, TCK'nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile CMK'nın 150. maddesinde yapılan değişiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olmak suçundan yapılan yargılamada sanık istemi dışında müdafi bulunmasının zorunlu olmadığı gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından kabul edilmiştir.
Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK'nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafi bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3723 sayılı Kanunun 5. maddesi ile her halde 1/2 oranında artırım yapılmasına rağmen, bu suça ilişkin Yargıtay içtihatları bu yönde şekillenmiş olup uygulama aynen devam etmektedir.
Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni CMK'nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.
Mevzuatımızda müdafi tayininin sanık ya da şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK'nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK'nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK'nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK'nın 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK'nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafi görevlendirilme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda CMK'nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.
O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK'nın 101/3 maddesinin irdelenmesi gerekecektir.
CMK'nın 101. maddesinin başlığı 'Tutuklama Kararı'dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafi zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 101/3. maddesi 'tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafi yardımından yararlanır' hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafi tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması aşamasında kendisine müdafi atanmıştır.
Maddede tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafi zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktrinde de tartışılmaktadır. Ancak ağırlıklı görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafi bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim 'Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. (Prof. Dr Ersan Şen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati)' denilmiştir.
İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafi zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafi bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusunun da cevaplanması gerekecektir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı başlıklı olup yargılamaların tabi hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafi istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafi olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK'nın 150/3 maddesine göre müdafi bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. 'Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)' Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırlatıldığında müdafi istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafi istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafi atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafi atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS 6. maddesinin ihlali niteliğinde değildir.
Öte yandan CMK'nın 101/3 maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafi bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafi atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafi olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarının da yargılamanın müdafi istenmemesi nedeniyle müdafi olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.
Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK'nın 101/5 maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyiz kanun yolu incelenmesi mümkün değildir. Ancak itiraz üzerine kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir.
Usul hukukuna ilişkin uygulama yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespiti halinde temyizen incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de, somut olayda kendi istemi ile müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme de mevcut değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1 maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi, zorunlu müdafiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafi istemediği, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafinin bulunduğu, CMK'nın 101/3 maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, velev ki tutukluluğun devamı kararlarında da sanık lehine genişletici yorumla müdafi bulunması zorunluluğu kabul edilse bile, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itirazlar üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun 1 nolu bozma nedenine katılmıyorum.
