9. Hukuk Dairesi         2019/881 E.  ,  2019/10723 K.

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ . HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatınca istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi davalılar avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde çalışırken sürekli olarak ...ve diğer grup şirketlerinin işlerini yaptığını, çocuk dokuma kıdemli satın alma uzmanı olarak çalıştığını emir ve talimatı ...şirketi yetkililerinden aldığını, ... Pazarlama A.Ş alt işveren olduğunu, bu şirkette müvekkilinin sadece sigortalı olarak göründüğünü, müvekkilinin ayrıca eylemli olarak ... Pazarlama ve Giyim Sanayi Ticaret A.Ş nin (...) işlerini de yaptığını, işe iade bakımından ... Paz. A.Ş. Şirketinin muhatap olması gerektiğini, mali haklardan her iki şirketin müteselsil sorumlu olduğunu, müvekkilinin 10/10/2016 tarihinde haklı ve geçerli bir neden olmadan iş akdinin feshedildiğini, ekonomik küçülmeye gidildiğinin bildirildiğini ancak iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespitini, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesine, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücret alacağının ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalıların Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, müvekkili şirketler ... ve ... PAZARLAMA.. bakımından husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, ... Pazarlama şirketinin ticari faaliyetinden dolayı holdinge husumet yöneltilemeyeceğini, ... Pazarlama ve bağlı iştiraklerindeki tüm şirketlerin ekonomik anlamda darboğaza girdiğini, küçülmeye gidildiğini, yönetim kurulu kararıyla bu durumun açıkça görüldüğünü, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını ve tüm bu nedenlerle davacının davasının reddine karar verilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davacının iş akdinin ekonomik nedenlerle feshedildiğinin davalı tarafça beyan edildiği, davalı şirketlerin grup şirketler olduğu, ortaklarının ve yöneticilerinin aynı olduğu, davacı açısından bir değerlendirme yapıldığında davalılardan bir tanesinin ekonomik olarak zora girmiş olmasının diğer grup şirketlerinde davacının istihdam edilebileceği hususunu değiştirmeyeceği gibi feshe ilişkin de son çare ilkesine uygun hareket edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalılar vekili istinaf başvurusunda; mahkemece, keşif yapılmaması ve bilirkişi raporu alınmamasının hatalı olduğu, itirazlarının değerlendirilmediği, şirketler arasında organik bağ olup olmadığının incelenemediği, şirketlerde küçülmeye gidildiği ve personel çıkartıldığı , davacının diğer şirketlerde istihdam edilip edilmeyeceğinin bile araştırılmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesi kararındaki gerekçelerin isabetli olduğu, zira dosya arasında mevcut kayıtlara göre davalı şirketler arasında organik bağ bulunmadığı, feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükü üzerinde bulunan işverenlik bu hususa ilişkin dosyaya bilgi ve belge sunulmadığı, bu haliyle dosyada keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmamasının eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği zira davalıların davacının bir başka şirkette istihdam edilip edilemeyeceği hususunun mahkemece değil, davalı işverenlikçe araştırıldığının ispat edildiğinin gerektiği, dosyaya küçülmeye dair belgelerin sunulmadığı, ancak aynı işverene karşı açılan ve karara bağlanan 2017/4315 E. Sayılı dosya ve bilirkişi raporu incelendiğinde davacıya grup şirketler içinde çalışabileceği bir pozisyon teklif edilmediği, 11/02/2016 tarihli iş sözleşmesinin 4/1 maddesinde de işverenin davacıyı grup şirketlerinde görevlendirebileceği hususunun kabul edildiği dikkate alındığında ilk derece mahkemesi kararının sonuç itibari ile doğru olduğu gerekçesiyle,davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılar vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H)Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşverenin mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyum­laştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda işletmesel kararın varlığı iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın varlığı yerine bir anlamda işve­rence fesih bildiriminde açıklanan sebep geçmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Yargıç, işletmesel kararın hatalı olup olmadığını denetleyemez. Buna bağlı olarak feshin geçersizliğine karar veremez.

İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir. Bu nedenler işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa dikkate alınmalıdır.

İşçinin iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde ödenek yetersizliği, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler işletme gereklerine dayanan fesih için işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa önem arz eder. İşveren işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak işgücünde azalmaya yol açtığını kanıtlamalıdır. Bir başka anlatımla işveren maddi olguları işçilerin itirazlarını karşılayacak ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18. maddesine gereğince fesih geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri mahkemelerce denetlenebilir. Mahkeme işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına ve işçi sayısına etkisini ve ölçüsünü belirler. İşveren işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa fesih gerekçesi yönünden kendisini bağlar. İşveren işe iade davasında işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu kanıtlamalıdır. İşveren işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa işletme dışı sebepler işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil, dolaylı sebebi olur. Bu durumda iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini yapısal karar ve tedbirler oluşturur.

İşletme içi sebepler işverenin işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirlerdir. İşveren işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri, üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapılması, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması, yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçilmesi, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gidilerek çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazancının azalması, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesinin düşürülmesi, işletme veya işyerinin kapatılması, işletmenin bir bölümünün veya servisinin kapatılması, kazancın arttırılması, yeni çalışma sistemlerinin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler işverenin işgücünü süresiz azaltma kararı işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde işveren hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığı irdelenmelidir. İşveren organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin dayandığı fesih sebebinin geçerli veya haklı olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması ispat yükümlülüğünün yerine getirilmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak işçi feshin işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil sendikal neden, eşitlik ilkesine aykırılık gibi başka bir sebebe dayandığını ileri sürerse iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür.

Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kökleşmiş içtihatları uygulaması bu yöndedir(??? 2010 KARARI Yargıtay 9.HD. 06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 K.).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kuralarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye kullanılmamalıdır. İşverenin keyfi davrandığını ispat yükü işçiye aittir.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işyerinde 01.09.2016, 28.10.2016 ve 18.11.2016 tarihli yönetim kurulu kararlarıyla şirketin faaliyet alanındaki ekonomik küçülme nedeniyle işletmesel karar alınarak personel sayısının azaltılmasına karar verildiği ve davacının iş akdinin de 10.10.2016 tarihli fesih yazısıyla “ Yönetim Kurulumuzun 01.09.2016 tarihli ekonomik nedenlerle küçülme kararına istinaden, 4857 sayılı iş kanunun 29. Maddesi gereğince yapılan yasal çalışma sonunda iş akdiniz 10.10.2016 tarihinde 4857 sayılı iş kanununun 17. ve devamı maddesine göre, geçerli nedenle ve bildirimli olarak fesih edilmiştir. Belirtilen tarih itibari ile diğer yasal alacaklarınız tarafınıza ödenecektir.” denilerek feshedildiği davacıya bildirilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden Hollanda menşeili bir marka olan ...’in davalı şirket tarafından satın alındığı, davalı şirketin ...ve ... Giyim San. Tic AŞ olmak üzere iki ortağı bulunduğu ve davalı şirketin Holding bünyesindeki bir çok şirketten biri olduğu, holding bünyesindeki şirketlerden biri olan ... Pazarlama şirketinde küçülme kararı alındığı ve davacının iş akdinin işletmesel karar nedeniyle sonlandırıldığı, fesihten sonra davacının çalışabileceği pozisyonlara alım yapılmadığı ve işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulandığı, ekonomik olarak davalı ... Pazarlamanın zarar ettiği, bu nedenle faaliyetini sonlandırdığı ve işyerini kapattığı anlaşılmakla işverenin işletmesel kararı tutarlı bir şekilde uyguladığı, keyfi davranmadığı ve davacının istihdam imkanının kalmadığı anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- İlk Derece Mahkemesi'nin kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 44,40 TL. karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL. peşin harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL. karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 160,40 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.275,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13.05.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.