aym|kbs :: Doküman : 2007/100iid Gerekçeli Karar Metni body,td,p,div{ font-family:Times New Roman; font-size:12pt; color:#000; } td,p,div{ text-aglin:justify; text-indent: 3em; line-height:1.2em; margin-top:15em: } h1{ font-family:Times New Roman; font-size:12pt; font-weight:bold; } h2{ font-family:Times New Roman; font-size:12pt; font-weight:bold; } h3{ font-family:Times New Roman; font-size:12pt; font-weight:bold; } h4{ font-family:Times New Roman; font-size:12pt; font-weight:bold; } h5{ font-family:Times New Roman; font-size:12pt; font-weight:bold; } h6{ font-family:Times New Roman; font-size:12pt; font-weight:bold; } ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2007/100 Karar Sayısı : 2010/4 Karar Günü : 14.1.2010 R.G Tarih - Sayı : 18.05.2010-27585 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesi Gölcük/Kocaeli İTİRAZIN KONUSU: 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 8. maddesinin (3) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 2., 10. ve 122. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Barışta Türk kara suları dışında bulunan bir savaş gemisinde işlendiği iddiasıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Oluşa göre sanıkların; 15 Şubat 2007 tarihinde TCG Gelibolu K.lığının UNIFIL deniz harekatı görevi kapsamında Doğu Akdeniz de Türkiye Cumhuriyeti karasuları dışında bulunduğu sırada 35 cc.lik bir adet Rakı içtiklerini beyan ettikleri, sanıkların birlik-gemilere alkollü içki getirilmeyeceğine, birlik-gemilerde alkollü içki içilmeyeceğine dair Donanma K.lığı emrinin 28.04.2006 tarihinde tebliğ edildiği maddi vakıa olarak sabittir. T.C.Anayasasının 152 nci maddesi; “bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun “itiraz yolu ile mahkemelerce gönderilen işler” başlıklı 28 nci maddesi de; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme; Taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık ilkesinin ciddi olduğu kanısına varılırsa tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı; Dosya muhtevasının, mahkemece bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir.” hükmünü içermektedir. Askeri Ceza Kanunun 87 nci maddesinde de; “1. Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. 2. Yukarıki fıkrada yazılı suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve düşman karşısında yapılırsa on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.” hükmü düzenlenmiş, Seferberlik kavramı da, yine Askeri Ceza Kanunun 8 nci maddesinde; “1. Sefer tabiri harb halini ihtiva eden seferberliktir. 2. Seferberlik, ordunun veya bazı kısımlarının seferber olmasını amir olan emirde yazılı ve muayyen tarihten başlayarak ilgasını mübeyyin neşrolunan emirde yazılan tarihte biten haldir. 3. Hazarda Türkiye Cumhuriyeti hudut ve kara suları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harb tayyare ve harb gemisi üssülharekelerinden birine varıncaya kadar bu kanunun tatbikatında seferber sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Dava konusu olayda ise; As.C.K.nun 8/3 üncü maddesinde yazılı “hazarda Türkiye Cumhuriyeti hudut ve karasuları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harp tayyare ve harp gemisi üssulhareketlerinden birine varıncaya kadar bu kanun tatbikatında seferber sayılır.” hükmü Anayasanın 2, 10, 122 nci maddelerine aykırı olduğu kanısına varılmıştır. Her ne kadar Askeri Ceza Kanununun tanımlar bölümde seferberlik hali tanımlanmış ise de; Seferberlik ile ilgili asıl düzenleme 1211 sayılı Seferberlik Kanununu değiştiren 04.11.1983 tarih ve 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunun da yapılmıştır. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 8 nci maddesinde ise seferberlikten neyin kast edildiği ayrıca özel olarak düzenlenmiştir. Maddenin 3 ncü bendinde ise “Hazarda Türkiye Cumhuriyeti hudut ve karasuları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harp tayyare ve harp gemisi üssulhareketlerinden birine varıncaya kadar bu kanunun tatbikatında seferber sayılır denilmek suretiyle vatan hudutları ve karasuları dışında bulunan savaş uçakları ve savaş gemileri yönünden özelliklerine binaen (Seferberlik ve Savaş Hali Kanunundan ayrı olarak) itibari seferberliğe yer vermiştir. As.C.K.nun muhtelif maddelerinde (örneğin 63/2, 64/2, 65/2, 66/3, 67/son, 70/5, 75/2, 87/2, 91/1 vs.) suçun “seferberlikte işlenmesi” hâli, cezayı veya suçun unsurlarını ağırlaştıran sebep olarak kabul edilmiştir. Ayrıca, 4.11.1983 gün ve 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hâli Kanununun 21 nci maddesinde, “Diğer kanunlardaki seferberlik ve savaş haliyle ilgili bu kanuna aykırı olmayan hükümler saklıdır” hükmü yer almaktadır Tüm bu bilgiler dikkate alındığında 1930 yılında yürürlüğe giren ve 8/3 üncü maddesinde yürürlüğe girdiği tarihten itibaren hiçbir değişiklik yapılmayan Askeri Ceza Kanuna göre, barışta vatan sınırları ve karasuları dışında bulunan savaş uçakları ve savaş gemilerinin seferber sayılacağı belirtilmiştir. Bugün 2674 sayılı Karasuları Kanununun ve buna istinaden çıkartılan Bakanlar Kurulu kararına göre, Ege Denizinde Türkiye Cumhuriyetinin karasuları genişliği 6 mil, Akdeniz ve Karadeniz’de ise 12 mil olarak belirlenmiş, günümüzde, gelişen teknolojik imkanlarda gözönüne alındığında, Türk savaş gemilerinin, başta Ege denizi olmak üzere karasuları dışında, yıl içinde birçok defa seyir yaptığı, ayrıca birçok savaş gemisinin NATO bünyesinde tatbikatlara katılmak üzere ülke karasuları dışına çıktığı bilinmektedir. Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında da açıklandığı üzere kanun önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Kanunların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak kanunlarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda, Anayasanın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmakta ise ya da kamu yararı amacı ile yürürlüğe konulmuş ise, bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez. Ancak, “haklı neden” veya “kamu yararı”nın anlaşılabilir, amaçla ilgili, ölçülü ve adaletli olması gerekir. Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan birbirini doğrulayan ve birbirini güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyor ise, eşitlik ilkesine aykırı bir yön vardır, denilebilir. Çünkü, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmamakta ya da kamu yararı amacı ile yürürlüğe konulmamış olmaktadır. Ancak Askeri Ceza Kanunu kapsamında, kara birliğinde vatan hudutları dışında aylarca hatta yıllarca görev yapan bir personelin Seferberlik ve Savaş Hali Kanununa göre bir seferberlik veya savaş hali ya da fiili çatışma bulunmadığı sürece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemesi halinde hakkında “seferberlik hali” hükümleri uygulanamazken, günümüzün teknolojik gelişmeleri de dikkate alındığında bir yıl içerisinde onlarca seyir yapan ve birçok seyir esnasında barışta Türkiye Cumhuriyeti karasularını terk etmek durumunda kalan bir savaş gemisinin personelinin bu suçu işlemesi halinde seferberlik halinin uygulanması, her ikisi de Silahlı Kuvvetler personeli olan kişiler arasındaki eşitlik ilkesini zedeleyecek, bu durum da Anayasanın 10 uncu maddesine göre eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Yasa koyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya tecil edilebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir yetkisinin kullanılmasında suçun askeri olup olmamasının da dikkate alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Ancak, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu uygulamakla yükümlü devlet anlayışını yansıttığından, askeri ceza hukuku alanında da suçla ceza arasında akla uygun, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının sağlanması, hukuk devleti olmanın gereğidir. Anayasa Mahkemesi 21.01.2004 tarih ve 2002/166 - 2004/3 E. K. sayılı kararında, Askeri Ceza Kanunun 67/1-A maddesinde düzenlenen yurt dışına firar suçuna ilişkin; “Askeri hizmetin özellikleri ve eylemleri ceza yaptırımına bağlanan kişilerin askerliği meslek olarak kabul ettikleri göz önünde bulundurulduğunda, itiraz konusu kuralla suç kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal kararı vermiştir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit halinin düzenlendiği As. C. K.nun 87/1 inci maddesine göre cezanın alt sınırı bir ay olarak düzenlenmiş iken bu suçun nitelikli halini oluşturan “seferberlik halini” düzenleyen As. C. K.nun 87/2 nci maddesine göre cezanın alt sınırı bir yıl olmaktadır. Somut olayda sanıkların yasak olmasına rağmen gemi içinde içki içtikleri, böylelikle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri iddia edilmiştir. Sanıkların bu eylemlerini savaş gemisi Türkiye Cumhuriyeti karasuları içinde örneğin, karadan 3 mil uzaklıkta işlemeleri halinde haklarında As. C. K.nın 87/1 inci maddesi hükmü uygulanırken, sanıkların aynı eylemi örneğin, karadan 13 mil uzaklıkta, yani Türkiye Cumhuriyet karasuları dışında işlemeleri halinde As. C. K.nun 87/2 nci maddesinin seferberlik hükümleri gereğince haklarında alt sınırdan uygulama yapılması halinde dahi bir yıl hapis cezası vermek zorunluluğu doğacaktır. Yani suç teşkil eden eylemle öngörülen ceza arasında ciddi bir orantısızlık ortaya çıkacaktır. Dava konusu olayda da, suç olarak kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı açıktır. Hatta benzer bir olayda yine seferberlik halinin nitelikli bir durum olarak düzenlendiği, As. C. K.nun 67 nci maddesine ilişkin Askeri Yargıtay 3 üncü Dairesinin 24.07.2003 tarih ve 2003/878-868 E. K. sayılı, (As.C.K’nun 67 nci maddede düzenlenen ülke sınırları dışında gemiden firar suçuna ilişkin seferberlik hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin) kararında; “As.C.K.’nın 67 nci maddesindeki değişiklik sırasında, bu maddenin son fıkrasına diğer maddelerden farklı bir şekilde özenle yazılan “seferberlik ve savaş halinde” deyimiyle, kanun koyucunun bu maddenin son fıkrasının uygulanması sırasında As.C.K.’nın 8 nci maddesinin değil, 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu hükümlerinin dikkate alınması gerektiğini istediği, asıl amacının böyle olduğu anlaşılmaktadır. Bu kabule göre suç tarihinde, Seferberlik ve Savaş Hali Kanununa göre ilan edilmiş bir seferberlik veya savaş hali ya da fiili çatışma bulunmadığından, sanık hakkında seferberlik hali hükümlerini uygulamayan Askeri Mahkemenin kararı yerinde görülüp, ... temyiz talebinin reddine” şeklinde bir yorum yapılarak, bir ölçüde suç olarak kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik ve çağdaş bir toplumda uygun görülebilecek bir dengesizliğin önüne geçmek istemiştir. Bu nedenle Askeri Ceza Kanunun 8/3’üncü maddesinin, Anayasanın 2 nci maddesine de aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Son olarak, Anayasanın 122 nci maddesinde, “sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali hükümleri düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında; ‘‘Anayasanın tanıdığı hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelen ve olağanüstü hal ilanını gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, ayaklanma olması veya vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması sebepleriyle”, sıkıyönetim halinin ne şekilde belirleneceği ayrıntılarıyla ele alınmış, maddenin 5 inci fıkrasında da; “Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği, idare ile olan ilişkileri, hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı ve savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi halinde vatandaşlar için getirilecek yükümlülükler kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. As.C.K.nun 8/3 üncü maddesinde düzenlenen “barışta seferberlik” hali hem Anayasanın 122 nci maddesiyle hem de 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu ile çelişmektedir. Çünkü ne Anayasa’da ne de 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanununda barış halinde seferberlik hükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanununun 21 inci maddesine göre “Diğer kanunlardaki seferberlik ve savaş haliyle ilgili bu kanuna aykırı olmayan hükümler saklıdır” hükmü açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle As.C.K.nın 8/3 üncü maddesinin Anayasanın 122 nci maddesine de aykırı olduğu değerlendirilerek aşağıda yazılı olan karar verilmiştir. KARAR Görülmekte olan davada, iddianamede sanıklar hakkında As.C.K.nun 8/3 üncü maddesi gereğince seferberlik hükümleri uygulanması talep edildiğinden, As.C.K.nun 8/3 üncü maddesinde yazılı “hazarda Türkiye Cumhuriyeti hudut ve karasuları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harp tayyare ve harp gemisi üssülhareketlerinden birine varıncaya kadar bu kanun tatbikatında seferber sayılır.” hükmü Anayasanın 2, 10, 122 nci maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasanın 152 inci maddesi gereğince bu konuda bir karar vermek üzere Anayasaya aykırılık gerekçesinin yazılmasının ardından dosyanın onaylı suretinin Anayasa Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, Anayasaya aykırılık iddiasıyla ilgili karar verilinceye kadar veya dosyanın Anayasa Mahkemesine varış tarihinden itibaren 5 ay süreyle davanın GERİ BIRAKILMASINA karar verildi.” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu kuralı da içeren 8. maddesi şöyledir: “Seferberlik ve tarifi: Madde 8- 1 - Sefer tabiri harb halini ihtiva eden seferberliktir. 2 - Seferberlik, ordunun veya bazı kısımlarının seferber olmasını amir olan emirde yazılı ve muayyen tarihten başlayarak ilgasını mübeyyin neşrolunan emirde yazılan tarihte biten haldir. 3 - Hazarda Türkiye Cumhuriyeti hudut ve kara suları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harb tayyare ve harb gemisi üssülharekelerinden birine varıncaya kadar bu kanunun tatbikatında seferber sayılır.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Mahkeme, başvuru kararında Anayasa’nın 2., 10. ve 122. maddelerine dayanmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 22.11.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kuraldaki seferber sayılmanın emre itaatsizlikte ısrar suçunda cezada artırım nedeni kabul edildiği, söz konusu artırımda suçla ceza arasında demokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı, vatan hudutları dışında kara birliğinde görev yapan personelin savaş ya da fiili çatışma çıkmadığı sürece seferber sayılmadığı, barışta hava ve kara suları dışında bulunan savaş uçakları ve savaş gemilerinin seferber sayılması nedeniyle bu araçlardaki personelin aynı suçu işlemeleri halinde seferberlik hükümlerinin uygulanmasıyla daha ağır ceza ile cezalandırılmalarının eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı, Anayasa’da ve 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nda barış halinde seferberlik hükümlerinin uygulanacağına ilişkin hüküm bulunmadığı, belirtilen nedenlerle itiraz konusu düzenlemenin Anayasa’nın 2., 10. ve 122. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında sefer tabirinin harb halini ihtiva eden seferberlik olduğu, (2) numaralı fıkrasında seferberliğin, ordunun veya bazı kısımlarının seferber olmasını amir olan emirde yazılı ve muayyen tarihten başlayarak ilgasını mübeyyin neşrolunan emirde yazılan tarihte biten hal olduğu belirtilmiştir. İtiraz konusu (3) numaralı fıkrada ise barışta, Türkiye Cumhuriyeti hudut ve kara suları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harb tayyare ve harb gemisinin üssülharekelerinden birine varıncaya kadar Askeri Ceza Kanununun uygulanmasında seferber sayılacağı öngörülmüştür. 1632 sayılı Yasa’da bazı suçların seferberlikte işlenmesi, cezada ağırlaştırıcı neden olarak görülmüştür. Yasa’nın itaatsizlikte ısrar edenlerle ilgili 87. maddesinin birinci fıkrasında, hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişilere “bir aydan bir seneye kadar”, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenlere, “üç aydan iki seneye kadar” hapis cezası söz konusu olduğu halde, ikinci fıkrasında anılan suçların seferberlikte işlenmesinde “beş seneye kadar” ağır hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiştir. Yasa’nın yabancı memlekete firar edenlerle ilgili 67. maddesindeki “bir seneden beş seneye” ve “üç seneden yedi seneye” kadar hapis cezası seferberlikte “beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası”, firara kalkışanları haber vermeyenlerle ilgili 74. maddesindeki “altı aya kadar hapis cezası” seferberlikte “iki seneye kadar hapis cezası”, kendini askerliğe yaramayacak hale getirenlerle ilgili 79. maddesindeki “bir seneden beş seneye kadar hapis cezası” seferberlikte “on seneye kadar ağır hapis cezası”, toplu asker karşısında veya hizmetten savuşmak için veya silahlı iken yapılan itaatsizlikle ilgili 88. maddesindeki “altı aydan beş seneye kadar hapis cezası” seferberlikte “beş seneye kadar ağır hapis cezası”, askeri isyanla ilgili 100. maddesindeki “beş seneden az olmamak üzere muvakkat ağır hapis cezası” seferberlikte “on seneden az olmamak üzere muvakkat ağır hapis cezası” olarak öngörülmüştür. İtiraz konusu kuralla barışta Türkiye Cumhuriyeti hudut ve kara suları dışındaki savaş uçak ve savaş gemilerinin üssülharekelerinden birine varıncaya kadar seferber sayılmasıyla yalnızca Askeri Ceza Kanunu’ndaki bazı suçların seferberlikte işlenmesindeki cezada artırım hükmünün uygulanması amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla itiraz konusu kural, seferberlik hükümleriyle ilgili olmayıp sadece cezada artırma hükümlerine yollamadır. 4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 51. maddesinin birinci fıkrasında kışla “Askerin barındırıldığı ve hizmet gördüğü tek bir bina veya toplu halde bulunan muhtelif binalar ile bunların müştemilatından olan diğer binalar ve arazidir.” şeklinde tanımlanmış, ikinci fıkrasında ise “Karargâh ve askerî kurumlar ile Deniz Kuvvetleri (Sahil Güvenlik dahil) teşkilâtında bulunan gemiler gibi askerî tesisler de kışla olarak mütalâa edilir.” denilmiştir. Bu düzenlemelerden kışla niteliğinde kabul edilen savaş gemilerinin, kara birliklerindeki kışlalardan farklı olarak barış zamanında dahi Türk kara sularından ayrıldıklarında, her an büyük risklerle karşı karşıya oldukları, anılan ortamda gelebilecek tehlikeleri önceden öngörebilmenin de her zaman mümkün olmadığı, bu açıdan savaş gemilerinin, askeri disiplinin en üst düzeyde olması gereken kışlalar olduğu ve anılan gemilerdeki disiplin zafiyetinin, telâfisi imkânsız zararları beraberinde getirebileceği, barışta Türk kara sularından ayrılan bir savaş gemisinin, yabancı alanlarda daha riskli olmasının bir sonucu olarak bazı suçların cezasında artırıma gidilerek bu gemideki kişilerin suç işlemekten caydırılmak istenmesinin, askerlik hizmetinin ve onun ayrılmaz bir parçası olan askeri disiplinin gereği olduğu anlaşılmaktadır. Yasakoyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya ertelenebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir yetkisinin kullanılmasında, askeri bir suçun işlendiği alanın özelliklerinin dikkate alınabileceği de doğaldır. Askerlik hizmetinin ve askeri disiplinin gereklerinin gözetilerek barışta Türk kara sularından ayrılan bir savaş gemisinde işlenen bazı suçlarda seferberlikteymiş gibi bir yaklaşımla yalnızca cezada artırımın öngörülmesinin de yasakoyucunun takdir hakkı kapsamında kaldığı açıktır. Öte yandan, itiraz konusu kuralda seferber sayılmanın, bu sırada işlenen bazı suçlar için artırım sebebi olup olmayacağına ve cezanın ne kadar artırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Seferberlikte suçun işlenmesinin cezanın artırım sebebi olması ve artırımın ne şekilde yapılacağı Askeri Ceza Kanunu’nun diğer hükümlerinden kaynaklanmaktadır. Ülke kara suları dışındaki bir savaş gemisinde bulunan personelin çalışma alan ve şartları ile yabancı topraklarda görevli kara birliğindeki personelin çalışma alan ve şartlarının aynı olmadığı gözetildiğinde bu kişiler arasında eşitlik karşılaştırılması yapılamaz. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. İtiraz konusu kuralın, Askeri Ceza Kanunu’ndaki barışta işlenen bazı suçlarda yalnızca cezada artırıma neden olduğu, seferberlik hükümleri açısından bir sonuç doğurmadığı gözetildiğinde Anayasa’nın 122. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. Haşim KILIÇ ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır. VI- SONUÇ 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 8. maddesinin (3) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Haşim KILIÇ ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 14.1.2010 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ KARŞIOY 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 8. maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı hal; sınır ve kara suları dışında hareket eden savaş uçağı ve savaş gemisinin hedefe varıncaya kadar seferber olduğunu, yani maddenin “seferberlik ve tarifi” başlığından ve birinci fıkrasından da anlaşıldığı üzere seferber olduğunda harp hali durumunda olduklarının kabulü gerektiğini ifade etmektedir. Bu kabul, seferber sayılan hallerde (Askeri Ceza Kanunu 87/2 md. gereği) işlenen suçların suçun temel şekline nazaran daha ağır bir cezayı gerektiren nitelikli halini buna göre de cezanın arttırılması sonucunu getirmektedir. Çoğunluk görüşünde, harp aracının Türk kara sularından ayrıldığından itibaren riskin büyümesi nedeniyle askeri disiplinin en üst düzeyde olması gerektiği, yasakoyucunun suça karşı cezanın yüksek tutulmasını öngörmesinin takdir yetkisinde bulunduğu ve bunun seferberlik hükümleri ile bir ilgisinin bulunmadığı belirtilmektedir. Somut norm denetimine gelen olayda unifil görevi kapsamında personeli olduğu geminin Türk karasuları dışında bulunduğu esnada oluşan haksız fiillere ceza tayininde suçun cezasının nitelikli bir hali olarak öngörülen ve ölçü birim olarak kabul edilip atıfta bulunulan seferberlik hali; Anayasa’nın tanıdığı hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik, olağanüstü hal ilanını gerektiren halden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaştırılması veya savaş hali, ayaklanma olması veya vatan ve cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmez bütünlüğünün içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması sebepleri ile ancak TBMM tarafından alınabilecek bir kararnameye bağlı olağanüstü bir durumu tasvir eden bir içerik taşımaktadır. Türk Ceza Kanunu’nunda kabul edilen sistemde suçun maddi unsurları başlığı altında sayılan nitelikli hal genelde; fiilin işleniş tarzı, fiilin işlendiği yer veya zaman ve fail ya da mağdurun vasfı, irtibatı, suçun konusu, fiilin işlenişiyle güdülen amaç gibi unsurları yönünden suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren haller olarak kabul edilmiştir. Fıkranın atıfta bulunduğu ve ancak Anayasa’nın 122. maddesinde tanımını bulan ve nitelikli halin varlığının kabulü için özel kararın varlığını gerektiren seferberlik hali, içeriği itibarı ile Türk Ceza Kanunu’nun kabul ettiği suçun maddi unsurundan sayılan nitelikli hal ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. Ülkede olağanüstü ve savaş hali durumu ile özdeşleşmiş içeriğe sahip seferberlik hali uygulaması kendi gerçeğinden soyutlanarak kuralda ceza tayin kriteri yapılmıştır. Yeni Türk Ceza Yasamızda suçun nitelikli hali sayılacak fiiller genelde bir başka ara normu olarak düzenlenmiş ceza kanunu ilkelerinin uygulanmasında her somut olayda temel cezanın alt ve üst sınırı arasındaki açıklığı cezanın belirlenmesine yarayan ve suçun işleniş biçimi, kullanılan araçlar, suçun işlendiği yer ve zaman, önemi, değeri, zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin kast ve taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saikle ilgili veriler belirlenmiştir. Bu konuda yasadaki boşluklar var ise hakimlerce takdiren doldurulacağı kuşkusuzdur. Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetlerinde askeri disiplin ise hizmet gereği bir bütünlük arz eder ve askeri disiplinin karşılaşılacak hadisenin vahametine göre az, çok, yumuşak, sert v.b. ölçü değerlendirilmesi yapılamaz. Disiplini ile her türlü övgüye sahip bir kurumun disiplin seviye ölçüleri değil, görevi gereği düzeni korumak adına teyakkuz, alarm, seviye ölçüleri vardır. O halde, askeri hizmet gereği olarak disiplin seviyesi kriteri elverişli bir ölçü olmayacağı kabulü karşısında, Anayasa’nın 122. maddesinde getirilen kara suları ve hudut dışında işlenen suçlar için cezanın ağırlaştırıcı nedeni sayılan seferberlik hali içeriği ve tanımı itibari ile elverişli, gerekli ve ölçülü bir kriter olmadığından Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyız. Başkan Haşim KILIÇ Üye Serruh KALELİ