6. Ceza Dairesi 2016/7200 E. , 2017/645 K.
Mağdur ... Danabaş (Kaya)'ya yönelik yağma, çocuğa karşı cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yaralama suçundan sanık ... hakkında üzerine atılı yağma, cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları açısından CMK 223/2-c,e maddesi uyarınca beraatine, kasten yaralama suçu açısından 5237 sayılı TCK 86/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.12.2010 gün, 2008/552 Esas ve 2010/285 Karar sayılı hükmün sanık savunmanı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6.Ceza Dairesi 14.10.2015 gün 2013/12034 esas ve 2015/43699 karar sayı ile;
“Olay günü gündüz saat:10.00 sıralarında işe gitmek için yaya olarak yürüdüğü sırada daha önceden arkadaşı olan sanığın geldiğini, yanında tanımadığını belirttiği iki kişi daha olduğunu, sanığın “seninle konuşmak istiyorum” dediğini, ona karşılık “seninle konuşacak bir şeyim yok” dediği halde, kolundan tutarak zorla bir ticari otoya bindirdiğini, yanındaki iki şahsın gelmediğini, ticari taksi içerisinde tartıştığını ancak, ticari taksi şoförünün hiç aldırış etmediğini, .. evine zorla getirdiğini, evin önünde de tartıştıklarını, ancak, sanığın, 'burada kimse yok boşuna bağırıyorsun' dediğini, kendisini tutarak evin içerisine soktuğunu, bu arada cep telefonunun çaldığını, telefona baktığında aynı işyerinden arkadaşı olan tanık ... olduğunu, ona “beni kaçırdılar” dediğini, 'kim' diye sorduğunda ... dediğini, bu arada sanığın telefonu elinden aldığını, evin kapısını kilitlediğini, 'buradan çıkamazsın' dediğini, işyerinin anahtarlarının kendisinde olduğunu, işe geç kaldığını söylemesi üzerine, işyerinin anahtarlarını biri ile göndereceğini, böylece kimsenin şüphelenmeyeceğini söylediğini, evde ikisinden başka kimsenin olmadığını, bu sırada sanığın kendisiyle evlenmek istediğini söyleyerek yanaşmaya başladığını, sarılıp öptüğünü, kendisini iteklediğini bu nedenle kendisine vurduğunu, saçlarını çektiğini, sanığın kendi pantolonunu indirdiğini ancak bağırdığı için geri çektiğini, mutfağa giderek bir bıçak getirdiğini “Babam bu bıçakla kurban kesiyor, bende bu bıçakla seni keseceğim” dediğini, bıçağı tekrar mutfağa bırakıp geldiğini, penyesini çıkarmaya çalıştığını, elleriyle göğüslerini tutup okşadığını, kendisiyle cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini, ancak, kendisinin kabul etmemesi üzerine lavobaya gittiğini saat:17.00'a kadar kendisini evinde tuttuğunu, o sırada kapının zilinin
çaldığını, kendisini evin banyosuna kilitlediğini, banyonun kapısını tekmelediğini, gelen kişinin 'kızın anne ve babası burada kızı bırak' dediğini, bunun üzerine banyodan çıkarak evin arka kapısından zorla kaçırmaya çalıştığını, ancak, kalabalık olduğundan kaçıramadığını, bağırıp elinden kurtulup babasının yanına gitmesi şeklinde geliştiği, katılanın aşamalardaki tutarlı ifadesi, tanık ...'un beyanı ve sanığın kaçamaklı ifadesi ile anlaşıldığından, sanığın eyleminin bir bütün halinde yağma, çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturduğu halde, kanıtların takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,” şeklinde bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sonrası Bakırköy 10.Ağır Ceza Mahkemesinin 17.06.2016 gün 2015/476- 2016/284 sayılı kararı ile;
“Katılanın aşamalardaki tutarlı ifadeleri, tanık ...'un beyanları, sanığın kaçamak yollu ifadesi, Yargıtay ilamı ve tüm dosya kapsamı doğrultusunda sanığın olay tarihinde daha önceden tanıdığı mağdureye yönelik her ne kadar zorla araca bindirerek eve götürüldüğüne dair delil bulunmamış ise de olay tarihinde arkadaşı olan sanık ile yine sanığın evinde bulundukları, bu aşamada sanığın mağdurenin rızası dışında cinsel uzuvlarını ellemek suretiyle istismar ettiği, evi terk etmek isteyen mağdurenin evden çıkışını bu nedenle engellediği, bu şekliyle sanığın mağdureye yönelik cinsel istismar ve hürriyetten yoksun kıldığı suçları sabit bulunmakla Yargıtay ilamına bu suçlar yönüyle uyularak sanığın cezalandırılması yoluna gidilmiş, telefonuyla görüşme aşamasında aramasını engellemek için yağma kastının varlığından söz edilemeyecek biçimde basit nitelikli yaralanmasına neden olacak şekilde sanığın eylemde bulunduğu, bu eyleminin doğrudan telefonu alma niteliğinde olmadığı, birlikte bulundukları süreç içerisinde evden çıkışın engellenmesine yönelik gerçekleştiği, bu haliyle yağma suçunun yasal unsurunun oluşmadığı sonucuna varılmakla bu yönüyle Yargıtay bozma ilamına direnilmesine ve önceki karar yerinde belirtildiği üzere kasten basit nitelikli yaralama suçunun gerçekleştiği sonuç ve kanaatine varılmakla, bu suç yönünden sanığın cezalandırılması yoluna gidilmiş olup aşağıdaki şekilde oy birliği ile hüküm kurulmuştur.” gerekçesi ile yaralama (yağma) suçundan verilen karar yönünden direnilmesine, cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden ise uyulmasına karar verilerek yeniden hüküm tesis edilmiştir.
Bu hükmünde o yer Cumhuriyet Savcısı, sanık savunmanı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 'onama-bozma' istekli 17.11.2016 gün ve 2016/378376 sayılı tebliğnamesi ile Dairemize gönderilen dosya, yeniden incelenerek değerlendirilmiş ve karara bağlanmıştır.
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Dairemizin 14.10.2015 tarihli bozma ilamından önceki Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.12.2010 gün, 2008/552 Esas ve 2010/285 Karar sayılı hükmünün gerekçesinde; “Tehdit ve cebir kullanarak cep telefonuna yağmaladığına dair kesin ve şüpheden uzak delillerin dosyada bulunmadığı, ancak olay tarihinde mağdurenin birlikte gittikleri sanığın evinde konuştukları sırada, tartıştıkları ve bu tartışma sırasında sanığın mağdureye vurarak, doktor raporunda belirtildiği şekilde, yaşamsal tehlikeye sokan bir durum olmaksızın, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaralanmasına neden olduğu belirtilerek CMK'nın 223/2-c-e maddeleri gereğince sanığın beraatine” karar verilmiş ise de;
Dairemizin 14.10.2015 tarihli bozma ilamından sonraki Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.06.2016 gün, 2015/476 Esas ve 2016/284 Karar sayılı hükmünün gerekçesinde; “Telefonuyla görüşme aşamasında aramasını engellemek için yağma kastının varlığından söz edilemeyecek biçimde basit nitelikli yaralanmasına neden olacak şekilde sanığın eylemde bulunduğu, bu eyleminin doğrudan telefonu alma niteliğinde olmadığı, birlikte bulundukları süreç içerisinde evden çıkışın engellenmesine yönelik gerçekleştiği, bu haliyle yağma suçunun yasal unsurunun oluşmadığı sonucuna varılmakla, bu yönüyle Yargıtay bozma ilamına direnilmesine ve önceki karar yerinde belirtildiği üzere kasten basit nitelikli yaralama suçunun gerçekleştiği sonuç ve kanaatine varılmakla, bu suç yönünden sanığın cezalandırılması yoluna gidilmiştir” şeklindeki gerekçeye yer verilmiş olması karşısında;
Bu kararın Yargıtay bozma ilamı üzerine direnme adı altında olsa da gerçek bir direnme hükmü mü yoksa eylemli uyma sonunda verilmiş bir hüküm mü olduğuna bakılmalıdır. Yargıtay 6. Ceza Dairesince verilen bozma ilamından sonra mahkemece verilen hükmün gerekçesinde, ilk hükümde yer almayan farklı gerekçeler tesis edilerek bozma gerekçelerinin karşılandığı, bu nedenle yeni hükmün özde direnme kararı olmayıp, eylemli uyma sonucu verilen bir karar olduğu anlaşılmakla yağma (yaralama) suçundan kurulan başvurunun temyiz niteliğinde olduğu ve incelemenin Yargıtay 6.Ceza Dairesine ait olduğu benimsenmekle yapılan incelemede;
I- Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin yasal sonucu olan 5237 sayılı TCK’nın 53/1.maddesinde öngörülen belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbirlerinin, 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararına göre yapılan değişikliğin infazda gözetilmesi olanaklı görülmüştür.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, uyulan bozmaya, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanık ... savunmanının ve katılan ... ... (Kaya) vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün, tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,
II- Sanık ... hakkında çocuğa karşı cinsel saldırı ve yaralama suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 59. maddesiyle 5237 sayılı Yasanın 103. maddesinde yapılan değişikliğin sanık aleyhine olduğu anlaşılmakla yapılan incelemede;
Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Olay günü gündüz saat: 10.00 sıralarında sanığın, işe gitmek için yaya olarak yürüyen mağduru, kolundan tutarak zorla ticari bir otoya bindirip ikametine götürdüğü, mağdurun bu yerde iken kendisini cep telefonundan arayan iş yeri arkadaşı tanık ...'a 'kendisini ... zorla kaçırdığını söylediği, bu durumu gören sanığın cep telefonunu mağdurun elinden aldığı, evin kapısını kilitleyip, mağdurla evlenmek istediğini söyleyerek yanaşmaya başladığı, sarılıp öptüğü, mağdurun iteklemesi üzerine tokatla vurduğu, saçlarını çektiği, kendi pantolonunu indirdiği ancak mağdur bağırdığı için geri çektiği, mutfağa giderek bir bıçak getirdiği “Babam bu bıçakla kurban kesiyor, bende bu bıçakla seni keseceğim” dediği, bıçağı tekrar mutfağa bırakıp geldiği, bu defada mağdurun penyesini çıkarmaya çalıştığı, elleriyle göğüslerini tutup okşadığı, cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği, ancak, mağdurun kabul etmemesi üzerine lavobaya gittiği, saat: 17.00'a kadar mağduru evinde tuttuğu, o sırada kapı zili çalınca, mağduru götürüp evin banyosuna kilitlediği, mağdurun anne ve babasının geldiğini öğrenen sanığın mağduru evin arka kapısından zorla kaçırmaya çalıştığı, ancak, kalabalık olduğundan kaçıramadığı, mağdurun bağırıp sanığın elinden kurtularak babasının yanına gittiği, sanığın ise daha sonra kendisini kolluk görevlileri tarafından arandığını öğrenerek aynı gün saat: 19.30 sıralarında gelip teslim olduğu, suça konu telefonu da eniştesi tanık ... aracılığı ile iade ettiği anlaşılmakla bahse konu eylemde; katılandan alınan cep telefonunun olay saati ile iadenin gerçekleştiği zaman aralığı içerisinde sinyal ve görüşme bilgilerini içeren HTS telefon kayıtları getirtilip, sanığın suça konu telefonu mal edinmek amacı ile kullanıp kullanmadığı tespit edilip yararlanma kastı araştırıldıktan sonra sonucuna göre, yağma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi, gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Suç tarihinde yürürlükte olan 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 59. maddesiyle 5237 sayılı Yasanın 103/4. maddesinde yapılan değişiklikten önceki hükmünde, “Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.“ şeklinde düzenleme içermesi karşısında, suç tarihi itibariyle onbeş yaşını tamamlayan mağdura karşı kullanılan cebir ve tehditin suçun unsuru olduğu gözetilmeden, ayrıca sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması neticesinde fazla ceza tayin edilmesi,
3-24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140- 2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53/1-b maddesinde yazılı, 'seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan' ibaresinin iptal edilmiş olması nedeniyle karar yerinde yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
4)Kabule göre de; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Gaziosmanpaşa Şube Müdürlüğünün 21.07.2008 gün 2008/3974 sayılı adli raporuna göre, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüdeki yaralanmasının, TCK'nın 103/5. maddesi uyarınca çocuğa karşı cinsel saldırı suçunun zor unsuru olduğu gözetilip, kasten
yaralama suçundan ceza verilemeyeceği düşünülmeden, sanık hakkında mağdura yönelik eyleminden dolayı ayrıca TCK.nın 86/2. maddesiyle mahkumiyet hükmü kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısının, sanık ... savunmanının ve katılan ... ... (...) vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 14.03.2017 tarihinde yağma suçu yönünden Üye ...'un muhalefetiyle ve oyçokluğuyla, diğer yönlerden ise oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
Yüksek çoğunluğun kararının (I) numaralı bölümündeki kişi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin onama kararı ile (II) numaralı bölümündeki çocuğa karşı cinsel saldırı suçuna dair bozma kararlarına katılıyorum.
Ancak, (II) numaralı bölümün birinci paragrafındaki yağma suçuna ilişkin bozma düşüncesine aşağıda açıklayacağım nedenlerle katılmıyorum.
Şöyle ki;
Yüksek çoğunluk tarafından mahalli mahkemenin, eylemi yaralama kabul ederek kurduğu hüküm; “katılandan yağmalanan cep telefonunun, olay saati ile iadenin gerçekleştiği zaman aralığı içerisinde, sinyal ve görüşme bilgilerini içeren HTS telefon kayıtları getirtilip, sanığın suça konu telefonu mal edinmek amacı ile kullanıp kullanmadığı tespit edilip, yararlanma kastı araştırıldıktan sonra, sonucuna göre, yağma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının, değerlendirilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek hüküm kurulması” gerekçesiyle bozulmuştur.
Somut olayımızda; sanığın, mağduru zorla kolundan tutarak ticari bir otoya bindirip, evine götürdüğü, burada, mağdurun cep telefonunun çalması üzerine, sanığın telefonu, mağdurun elinden cebir ve tehditle aldığı hususunda bir tartışma bulunmamakta olup;
Tartışmalı olan konu, mağdurdan cebir ve tehditle alınan telefonun, mal edinme amacı ile kullanılıp kullanılmadığı ve yararlanma kastının araştırılmasının gerekip gerekmediği noktasına ilişkindir. Burada, yüksek çoğunluk, telefonun mal edinmek amacıyla kullanılıp kullanılmadığı ile yararlanma kastının olup, olmadığının araştırılması gerektiği düşüncesindedir.
Biz bu düşünceye katılmıyoruz.
Çünkü; Kanun Yapıcı, hırsızlık suçundan farklı olarak; yağma suçunda, mal edinme ve yararlanma amacını aramamıştır.
Nitekim;
Yağma suçu cebir ve/veya tehditle ve malın alınması ile oluşur ve tamamlanır, burada saikin ve amacın bir önemi bulunmamaktadır. Yani, sanığın malı ne amaçla aldığını ve yararlanma kastını araştırmaya gerek yoktur. Sanık, telefonu iletişimi kesmek ya da tahrip etmek veya başka şekilde kullanmak amacıyla almış olabilir. Bu önemli değildir. Zira, malın cebir ve/veya tehditle alınmasıyla gerçek zilyedinin o şey üzerindeki tasarruf imkânı ve egemenliği ortadan kaldırılmış olmakta ve yağma suçu gerçekleşmektedir. Bu düşünce tarzı, malın ve kişinin vücut dokunulmazlığını korumak amacıyla, düzenlenmiş olan, yağma suçu ile korunan hukuki yarar ilkesine de uygun bulunmaktadır.
Bu nedenlerle, somut olayımızda, eksik bir soruşturma olmadığı; yağma suçunun oluştuğu ve yerel mahkemenin hükmünün bu noktadan ve doğrudan bozulması gerektiği, düşüncesinde olduğumdan; yüksek çoğunluğun bu suça yönelik eksik soruşturma gerekçesiyle verdiği bozma kararına katılmıyorum.
