16. Ceza Dairesi         2017/3915 E.  ,  2018/737 K.

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : Tüm sanıklar hakkında; TCK’nın 314/2, 62, 53, 58/9,

63 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca

hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Adil Yargılanma Hakkı, Anayasa’nın 36/1. maddesinde: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de: 'Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir...' denilerek teminat altına alınmıştır. Anılan hakkın muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden Sözleşmenin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre; bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir.

AİHS’nin 6/3-(c) bendi gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (AİHM Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25/4/1983).

Ancak AİHM, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinin, bu hakkın teminatlarından kişilerin kendi iradeleriyle vazgeçmelerini engelleyecek şekilde yorumlanamayacağı düşüncesindedir (Aksin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 01.10.2013).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Salduz/Türkiye, B. No: 36391/02, 27/11/2008, Talat Tunç/Türkiye, B. No: 32432/96, 27/3/2007, Aksin ve diğerleri/Türkiye, Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/2319 8/4/2015).

Ne var ki; AİHM, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Talat Tunç/Türkiye ).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; '1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'na göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.'

Şu hale göre; 5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanmaları nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan 'silahların eşitliği' ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorguları tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.03.2018 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanıklar ..., ..., ... haklarında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanıklar hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1, AİHS 6/1-3-c, CMK 101/3 maddesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih 2016/17-939-2016/465 sayılı kararına vurgu yapılarak '5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafi de bulunmayan sanıklara müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafi görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafi refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibarıyla çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafi görevlendirmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmuştur.

Sayın çoğunluk bozma nedenine CMK'nın soruşturmaya ilişkin 101/3, Anayasa 36/1, AİHS 6 maddelerini esas almakla birlikte, bozma gerekçesinde yine Dairemizce de benimsendiği belirtilerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararını da vurgulamıştır.

Öncelikle sanıklara isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafi bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafi bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK'nın 101/3 maddesinin, Anayasa 36 ve AİHS 6 maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

CMK'ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafi yardımından yararlanabilir, istemi halinde kendisine Barodan müdafi atanması zorunludur. CMK'nın 147 maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanıklar müdafi istemeden savunmalarını yapacağını beyan etmişlerdir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.

Yine mevzuatımızda duruşmada müdafi bulundurulmasını emredici düzenleme olarak CMK'nın 150/3 maddesi müdafi bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK'nın 150/3 maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafi görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.

Sanıklara atılı suç, TCK'nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanunun 21 maddesi ile CMK'nın 150. maddesinde yapılan değişiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olmak suçundan yapılan yargılamada sanık istemi dışında müdafi bulunmasının zorunlu olmadığı gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından kabul edilmiştir.

Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK'nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafi bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3723 sayılı Kanunun 5. maddesi ile her halde 1/2 oranında artırım yapılmasına rağmen, bu suça ilişkin Yargıtay içtihatları bu yönde şekillenmiş olup uygulama aynen devam etmektedir.

Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni CMK'nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.

Mevzuatımızda müdafi tayininin sanık ya da şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK'nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK'nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK'nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK'nın 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK'nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafi görevlendirilme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda CMK'nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.

O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK'nın 101/3 maddesinin irdelenmesi gerekecektir.

CMK'nın 101 maddesinin başlığı 'Tutuklama Kararı'dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafi zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 101/3. maddesi 'tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafi yardımından yararlanır' hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafi tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanıkların ilk tutuklanmaları aşamasında kendilerine müdafi atanmıştır.

Madde de tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafi zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktrinde de tartışılmaktadır. Ancak ağırlıklı görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafi bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim 'Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür.(Prof. Dr. Ersan Şen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati)

İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafi zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafi bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusunun da cevaplanması gerekecektir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı başlıklı olup yargılamaların tabi hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanıklar kendi iradeleri ile müdafi istemediklerini beyan etmişler ve kovuşturmada sanıklar istemediği için müdafi olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK'nın 150/3 maddesine göre müdafi bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. 'Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)' Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırlatıldığında müdafi istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafi istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafi atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafi atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS 6. maddesinin ihlali niteliğinde değildir.

Öte yandan CMK'nın 101/3 maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafi bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanıklara müdafi atanmıştır. Ancak biz sanıkların ilk tutuklamada müdafi olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarının da yargılamanın müdafi istenmemesi nedeniyle müdafi olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.

Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK'nın 101/5 maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyiz kanun yolu incelenmesi mümkün değildir. Ancak itiraz üzerine kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir.

Usul hukukuna ilişkin uygulama yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespiti halinde temyizen incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de, somut olayda kendi istemi ile müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme de mevcut değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1 maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi, zorunlu müdafiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanıkların kendi talepleri ile müdafi istemedikleri, sanıkların ilk tutuklanma kararında müdafinin bulunduğu, CMK'nın 101/3 maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, velev ki tutukluluğun devamı kararlarında da sanık lehine genişletici yorumla müdafi bulunması zorunluluğu kabul edilse bile, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itirazlar üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.