9. Hukuk Dairesi         2016/20153 E.  ,  2020/7604 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Üniversite'nin sterilizasyon bölümünde bakım onarım elemanı olarak 24.03.2006 tarihinden askerlik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği 30.11.2012 tarihine kadar taşeron kadrosunda çalışan son alt işverenin davalı ... İnşaat Tem. Tur. Tic. A.Ş. olduğunu, son dönem ücretinin net 1.206,49 TL olduğunu, Üniversite ile yüklenici firmalar arasındaki ilişkinin muvazaa temelli olduğunun İş Teftiş Kurulunun 30.01.2009 tarihli raporu ile tespit edildiğini ve itiraz üzerine 4. İş Mahkemesi'nde yürütülen yargılama da kesinleştiği, davacının haklı feshine rağmen kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, Temmuz 2012 yılında 1.330,00 TL aylık ücretin 1.206,49 TL'ye düşürüldüğünü, Üniversite işçisi olarak kendisine ilave tediye ödenmesi gerektiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fark ücret, ilave tediye ve yol parası alacaklarını talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı ... İnşaat Tem. Tur. ve Tic. A.Ş. vekili, davalı Üniversite yüklenicisi işyerinde 01.01.2010-31.03.2010 ve 01.01.2012-30.11.2012 tarihlerinde çalıştığını, tüm işveren yetkilerini davalı Üniversite kullandığından muvazaalı asıl işveren alt işveren ilişkisi nedeniyle davacının işvereninin Üniversite olduğunu, işverene husumet yöneltilemeyeceği, davacının istifasında askerlik ile ilgii bir beyanın söz konusu olmadığını, ödenmemiş veya eksik ödenmiş bir alacağının bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Rektörlük vekili, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, Üniversiteden kamu ihale mevzuatı hizmet alım sözleşmeleri ile iş üstlenen yüklenicilerin işçisi olarak çalıştığını, bu ilişkide anahtar teslimi devreden ihale makamı davalıya husumet yönetilemeyeceğini, davacının davalı Üniversiteden alacağının bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 24.03.2006-30.11.2012 tarihlerinde davalı Üniversite Hastanesinde çalıştığı, sigorta kaydındaki çıkış ve akabinde hemen girişlerin, davalı Üniversite ile yükleniciler arasındaki kamu İhale Mevzuatı Hizmet Alım Sözleşmelerinin yenilenmesinden kaynaklandığı, davacının iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki yüklenicinin davalı ... İnşaat Tem. Tur. ve Tic. A.Ş. olduğu, davacı ve davalı ... İnşaat Tem. Tur. ve Tic. A.Ş. ile davalı ... Üniversite ile tıp fakültesi hastanesi için hizmet alım sözleşmesi yaptığı yükleniciler ile arasındaki ilişkinin İş Kanunu m.2'ye aykırı olduğu, muvazaa temelli olarak işçilerin baştan itibaren üniversite işçisi sayılması gerektiğine dair bir kısım İş Teftiş Kurulu soruşturma raporu sunmuşsa da, bunlardan bağımsız olarak, dosya içeriğinden davacının davalı Üniversite ile tıp fakültesi hastanesinde yaptığı işin yemek, temizlik gibi yardımcı işler değil, asıl iş kapsamında bulunduğu anlaşıldığından, temizlik yüklenicisi kadrosunda asıl işkapsamında işçi istihdam etmek İş Kanunu m.2'ye aykın olduğundan, davacının baştan itibaren davalı Üniversite işçisi olarak kabulü gerektiği, ancak bu davalı ... İnşaat Tem. Tur. ve Tic. A.Ş. açısından, işveren ya da İş Kanunu m.2'deki asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında bir sorumluluktan söz edilememesi anlamına gelirse de Yargıtay’ın haklı uygulamasına göre muvazaa haksız fiil niteliğinde olduğundan, davacının işçilik alacaklarından, davalı ... İnşaat Tem. Tur. ve Tic. A.Ş. sanki hukuka uygun bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında sorumlu olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluğun esas olduğu, tüm dosya kapsamından, davacının davalı Üniversiteye ait hastane de 24.03.2006-30.11.2012 tarihlerinde çalıştığı, davacının iş akdinin askerlik sebebiyle feshettiği ve akabinde 01.12.2012 tarihinden itibaren askerliğe sevk edildiği, dinlenen davacı tanıkları beyanlarında davacının askerlik nedeniyle işten ayrıldığı bildirildiği, bu şekilde davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının talep ettiği yol parası ücreti alacağı yönünden yapılan yargılamada; dosyaya sunulan Haziran 2012 tarihine kadar ödenen aylık 136.84 TL yol parasının, yeni dönem için imzalanan hizmet alım sözleşmeleri düzenlemeleri uyarınca ödenmediği, buna göre davacıya Temmuz 2012’den itibaren ödememe, yeni dönem hizmet alım sözleşmesinin içeriği gereği ise de, hizmet alım sözleşmesi iki davalı arasındaki hukuki durumu ilgilendirip, davacının çalışma koşulları bakımından yol ücreti verilmemesi davacı açısından doğrudan bağlayıcı bir uygulama olmadığı, davacının talep ettiği ilave tediye alacağı yönünden yapılan yargılamada; davacının başından itibaren davalı Üniversite işçisi olarak çalıştığı, zamanaşımı def'i uyarınca 17.08.2010 tarihinden sonraki dönem zamanaşımına uğradığından, bu tarihinden sonrası dönem ile sınırlı olarak 6772 sayılı Kanun hükümlerine göre yılda 52 günlük ücret esası ile ilave tediye alacağına hak kazandığı, her ne kadar davacı tarafından Temmuz 2012 tarihine kadar olan aylık net 1.330,00 TL ücretin, bu tarihten itibaren 1.206,49 TL'ye düşürüldüğünü iddia ile fark ücret talep etmiş ise de; dosya içeriğinden davacının 2012 yılında ücretinin 30.06.2012 tarihine kadar aylık brüt 1.640,03 TL, 30.09.2012 tarihine kadar 1.649,70 TL ve son iki ayda da 1.692,90 TL olduğu anlaşılmakla, ortalama bir indirim söz konusu olmadığından talebinin reddine dair karar vermek gerektiği gerekçesi ile fark ücret haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili ile ... İnşaat Temizlik Turizm ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa'nın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5'inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanunu'nun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasa'nın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanunu'nda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde ve davalı ... şirketi vekili tarafından, davalılar arasında muvazaa olduğu ileri sürülmüştür. Davalı rektörlük vekili, müvekkilinin ihale makamı olduğunu ileri sürmüştür.

Davacının işi, bir kısım davalı belgesinde “bakım onarım elektronikçi” olarak belirtilmiş, tanıklar da davacının işini “tekniker, bakım onarım” yönünde ifade etmişlerdir. Bir kısım SGK belgelerinde ise farklı türden iş tanımı yazıldığına rastlanmıştır.

Davacının çalışması bakımından; Sosyal Güvenlik Kurumu belgelerine göre davacının çeşitli şirketlerde, davalı idare bünyesinde çalıştığı, Sosyal Güvenlik Kurumu belgelerinde bu işyerlerinin işyeri mahiyetinin tam olarak davacının yukarda belirtilen işini kapsar şekilde olduğu dönemler bulunduğu gibi Sosyal Güvenlik Kurumu belgelerindeki “işyeri mahiyeti” başlıklı açıklamaların davacının yukarda belirtilen işi ile ilgisi bulunmayan dönemler de bulunduğu görülmüştür. Örneğin, işyeri mahiyeti olarak Sosyal Güvenlik Kurumu belgesinde “temizlik” , “hasta kabul bakım” gibi açıklamalar da, “teknik servis, bakım, onarım” şeklindeki açıklamalar da dönemsel olarak mevcuttur. Sosyal Güvenlik Kurumu belgelerine göre davacının çalışmasının son 60 günü davalı ... Şirketi nezdinde ve Sosyal Güvenlik Kurumu belgesindeki işyeri mahiyeti “kaloriferci veri giriş labr şeklindeki açıklama kapsamında çalıştığı görülmüştür.

Davacının izin belgesi hem idare yetkilisi hem çalıştıran Şirket yetkilisi tarafından imzalanmıştır.

Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün eldeki dosya konusu fesihten önceki yıllara ilişkin bazı muvazaa tespitleri dosya kapsamında mevcuttur. Bunlarda zikredilen alt işverenler muhteliftir. Ayrıca bir işe iade davasında davalılar arasında muvazaanın tespit edildiği ve davalı ... Şirketi hakkında husumetten red kararı verildiği ve davacının davalı Üniversite'ye işe iade edildiği dosyanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2013/1462 Esas sayılı ilamı ile onandığına dair ilam, davalı ... Şirketi vekili tarafından emsal olarak eldeki dosyada ileri sürülmüştür. Ancak o dosyadaki davacının görevinin farklı olduğu ilk derece Mahkemesi’nin gerekçeli kararından anlaşılmaktadır.

Davalı Üniversite vekili, davacının temizlik hizmeti alımı kapsamında değil, personel çalıştırılması hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırıldığını ileri sürmektedir.

Mahkeme gerekçesinde davacının “temizlik yüklenicisi kadrosunda” istihdam edildiği belirtilmiş ise de bu hususun neye dayanarak tespit edildiği anlaşılamamaktadır. Dosyaya sunulu hizmet alım sözleşmeleri “Personel Hizmeti Temini” yönünde başlıklar içermektedir. Davacının fiilen yaptığı işin, “bakım, onarım, elektronikçi, tekniker” şeklinde tanımlanabileceği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacının yerine getirdiği bu görevler, davalı Üniversite bakımından yardımcı iş kapsamındadır. Dosyaya sunulu hizmet alım sözleşmeleri “Personel Hizmeti Temini” yönünde başlıklar içeren sözleşmelerde bu tip personelin istihdam edileceği de belirtilmiştir. Kaldı ki davacının işi yardımcı iş niteliğinde olduğundan asıl-alt işverenliğe esas hizmet alımı kapsamında da davacının çalıştırılması mümkündür. Neticeten yazılı gerekçe ile muvazaanın kabulü hatalıdır. Davalılar arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisi mevcuttur. Davalılar arasında ya da davalı Üniversite ilgili olarak muvazaaya ilişkin tespitler mevcut ise de her somut olay kendi içinde değerlendirilmelidir.

Bu nedenle 6772 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ilave tediye alacağı hesaplanarak hüküm altına alınması da hatalıdır. İlave tediye alacağı talebi reddedilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... İnşaat Temizlik Turizm ve Tic. A.Ş.'ye iadesine, 14/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.