10. Hukuk Dairesi         2019/5417 E.  ,  2020/6118 K.

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, .... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince yerel mahkeme kararının kaldırılarak asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın davacı Kurum vekili ve davalı ... .... tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Dava, 02.07.2013 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalıya bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir, geçici iş göremezlik ve hastane masrafından oluşan Kurum zararının rücuan tahsili istemine ilişkindir.

II- CEVAP:

Davalılar tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır .

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece davanın kabulü ile; Kurum zararının davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde ; birleşen ve asıl dava açısından Kurum zararının teselsül hükümleri doğrultusunda davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istenmiş olmasına rağmen, davanın kabul edildiğini ancak rücu edilecek Kurum zararı, ilam vekalet ücreti ve yargılama giderleri açısından davalı ... Başeğmez için %5'lik kusur oranı üzerinden Yasaya aykırı olarak sorumluluğuna karar verildiğini, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre Kurum sigortalısının kazanın meydana gelmesinde %20 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına , asıl ve birleşen davanın kabulü ile, talep dikkate alınarak toplam 77.869,71 TL Kurum zararının, 71.555,55 TL İlk peşin sermaye değerli gelir, 6.014,52 tl hastane giderleri, 299,64 tl geçici iş göremezlik ödemesi (davalı ... Başeğmez 36.931,09TL'lik kısmından sorumlu olmak koşuluyla) onay, ödeme ve sarf tarihlerinden itibaren işleyecek Yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı Kuruma verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı Kurum vekili; istinaf gerekçeleri ile kararı temyiz etmiştir. Öte yandan davalı ... Başeğmez de kendisinin hiçbir sorumluluğu olmadığı gerekçesi ile kararı temyiz etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın Yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 21. maddesidir.

1- 5510 sayılı Kanun'un “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile işveren davalının, Kurumun rücu alacağından sorumluluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.

Kusurun belirlenmesinde ise; zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller taktir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeni ile daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza davaları varsa, tazminat davasında verilen kararın güçlü delil oluşturduğu hususu ile ceza davasında belirlenen maddi olguların bağlayıcı olacağı hususu da gözetilmek suretiyle sigortalı ile davalının ve varsa dava dışı kişilerin kusur oran ve aidiyetleri konusunda rapor alınması gereklidir. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; maddi olayın özellikleri dikkate alınarak, ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Eldeki davada, iş bu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda davalı işveren şirkete %75 oranda kusur atfedildiği , diğer davalı ... Başeğmez’e %5 oranda kusur atfedildiği, kazalıya ise %20 oranda kusur atfeğildi; ... Asliye Ceza Mahkemesi 2014/ 515 E. 2016/20 K. sayılı ilamında işverenin 1.derecede kusurlu, kazalının ise 2. derecede kusurlu olduğuna kanaat getirildiği ve bu kapsamda sanıklar... ve ...’ın cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmaktadır. Belirtilen bu husus gözetilerek alınan mevcut raporlar arasındaki çelişkilerin giderilecek şekilde, denetime elverişli kusur raporu alınarak sonucuna göre karar vermek gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

2-Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarıyla, somut uyuşmazlık için önem arz ettiğinden işveren niteliği konularının açıklanmasında fayda vardır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre; bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye “işçi”, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara “işveren”, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye ise “iş ilişkisi” denir.

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün hale gelecektir.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu müteselsil niteliktedir. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır;

a)İş yerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır.

b)Bir başka işveren, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve işçi çalıştırmalıdır.

c)İşverenlik sıfatının, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanılmış olması aranacaktır.

d)İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş yeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e)İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f)Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Dosya kapsamında Kanmet İnş. ve İnş. Malz. Haz. Bet. Nok. Haf. Mim. Müh. Tar. Eml. Kuy. Turz. Day. Tük. Oto. Gıda. Un. Maml. Konf. Tic. San. İhr. İth. Ltd. Şti. ile ...z arasında 28.06.2013 tarihli sözleşme olduğu, bu sözleşmede 823 ada 3 parselde bulunan ...İnş. ve İnş. Malz. Haz. Bet. Nok. Haf. Mim. Müh. Tar. Eml. Kuy. Turz. Day. Tük. Oto. Gıda. Un. Maml. Konf. Tic. San. İhr. İth. Ltd. Şti.nin yapmış olduğu 16 daireli bina inşaatının sıva işinin yapılması işinin ...’e verildiği anlaşılmakla, yukarıda izah edilen şekilde davalılar arasında ilişkinin belirlenmesi gerekmektedir.

3- Davanın 5510 sayılı Kanunun 21 ve 23'üncü maddelerine dayanılarak açılması halinde Mahkemece her iki maddede öngörülen koşulların oluşup oluşmadığının araştırılıp saptanması gerekmektedir. Her iki madde koşullarının oluştuğunun tespiti halinde ise, Dairemizin yerleşmiş görüşüne göre 23'üncü maddenin uygulanma önceliği vardır.

5510 sayılı Kanunun 8’inci maddesinde sigortalıların hangi tarihte bildirilmesi ve tescil edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Buna göre; Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olanların Kuruma bildirim yükümlülüğü işverene ait olup; 7’nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalının işe giriş bildirgesi ile bildirilmesi gerekir. İnşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde işe başlatılacak sigortalılar için, en geç çalışmaya başlatıldığı gün; yabancı ülkelere sefer yapan ulaştırma araçlarına sefer esnasında alınarak çalıştırılanlar ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerlerinde, ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde çalışmaya başlayan sigortalılar için, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç söz konusu bir aylık sürenin dolduğu tarihe kadar; Kamu idarelerince istihdam edilen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre işsizlik sigortasına tabi olmayan sözleşmeli personel ile kamu idarelerince yurt dışı görevde çalışmak üzere işe alınanların, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren bir ay içinde, işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmeleri gerekir.

5510 sayılı Kanunun “Süresinde Bildirilmeyen Sigortalılıktan Doğan Sorumluluk” başlıklı 23’üncü maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarındaki düzenlemeye göre; işverenin rücu alacağından sorumluluğu için, çalıştırılan sigortalının işe giriş bildirgesinin süresi içinde Kuruma verilmemiş olması ve zararlandırıcı sigorta olayının da işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesinden veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmemiş olması gerekir.

Başka bir deyişle; sigortalının bildirimi Kanunda belirtilen sürelerden sonra yapılsa bile, zararlandırıcı sigorta olayı işe giriş bildirgesinin verildiği veya çalışmanın Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmiş ise; işverenin anılan düzenleme kapsamında sorumluluğu yoluna gidilemez.

Sözü edilen madde ile; işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır. Zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemiş ise, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının tamamından sorumlu tutulması gerekir.

Ancak, 12.05.2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 'işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu' başlıklı 45. maddesine 17.04.2012 tarihinde ilave edilen 6. maddesinde, 'Sigortalının bildirilmesi gereken Kanuni süre içerisinde meydana gelen iş kazalarında, Kanunun 23 üncü maddesi hükmü uygulanmaz.' düzenlemesine yer verilerek, zararlandırıcı sigorta olayının, sigortalının bildirimine ilişkin Kanunda belirtilen süre içinde meydana geldiğinde işverenin anılan madde kapsamında kusursuz sorumluluğu yoluna gidilemeyeceği belirtilmiştir.

Öte yandan; 5510 sayılı Kanunun 23. maddesinin uygulanması sırasında, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören (sigortalının) müterafik kusuru da dikkate alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.

İş bu davada, iş kazası tarihinin 02.07.2013 olduğu, sigortalının 01.07.2013 te 28.06.2013’te işe başladığına dair Kanmet İnş. ve İnş. Malz. Haz. Bet. Nok. Haf. Mim. Müh. Tar. Eml. Kuy. Turz. Day. Tük. Oto. Gıda. Un. Maml. Konf. Tic. San. İhr. İth. Ltd. Şti.’den bildirimde bulunulduğu, mahiyeti bina inşaatı olan işyerinşn 07.07.2012 de kapsama alındığı anlaşılmakla; yukarıda işaret edildiği üzere 23. maddenin varlığı irdelenmeli buna göre karar verilmelidir.

4- Öte yandan, kabule göre de; bölge adliye mahkemesince davalı ... Başeğmez’in sorumluluğu yönünden üçüncü kişi irdelemesi yapılırken, Dairemizin ilkelerine riayet edildiği ancak tedavi giderleri ve geçici iş göremezlik yönünden eksik hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

5- Ayrıca karar başlığında davalılar arasında Mustafa Başeğmez gösterilmiş iken ayrıca “ Eğmez Tic.San.” şeklinde gösterilmesi isabetsiz görülmüştür.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve Yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, temyiz edilen taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ...'ya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.