(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2013/2167 E.  ,  2013/6813 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kamu kurumu zararına dolandırıcılık

...

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanıkların sahte reçete ve belge tanzim ederek kuruma fatura ettiklerinin belirtilmesi karşısında, sanıklar hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan zamanaşımı süresi içeresinde kamu davası açılması mümkün görülmüştür.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği,fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Doktor olan sanık ...’nin ...,... beldesinde faaliyet göstermekte olan ...,... Polikliniği’nin sorumlu müdürü ve kurucu ortağı olduğu, diğer sanıklardan ...’ın doktor, temyiz dışı ... ’nun da hemşire olarak aynı özel poliklinikte çalışmakta oldukları, katılan kurum Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından yapılan incelemede ve araştırmada, suç tarihi olarak belirtilen dönemde sanıkların çalışmakta oldukları sağlık polikliniğine tedavi ya da ilaç yazdırmak amacı ile gelen ve bir kısmı tanık olarak dinlenen kişilerin üzerinden, muayene ve tahlil yapılmadığı halde veya farklı muayene ve tahliller yapıldığı halde başka tıbbi tetkik ve tahlil yapılmış gibi gösterilerek gerçeğe aykırı fatura düzenlenip,

katılan ... Genel Müdürlüğü aleyhine kuruma fatura edildiği; yine sanık ... tarafından muayeneleri yapılmadığı halde, onun tarafından muayene yapılmış gibi gösterilerek sanık ... tarafından on adet reçete düzenlenmek suretiyle kuruma fatura edildiği, sanık ...'in resmi kurumda çalışması nedeni ile hasta muayene etmemesi gerekirken ve buna aykırı davrandığı taktirde durumun suç teşkil edeceğini bildiği halde polikliniğe gelen hastaları muayene ederek diğer sanık doktor ...’ın isim kaşesini ve imzasını kullanmak suretiyle 204 adet reçete tanzim edip kuruma fatura ettiği, ayrıca, yasada aranan şartlara uygun lisans belgesi ve ruhsatlı röntgen cihazı olmadığı halde 1256 adet röntgen çekimi yapılarak bunların faturalarının da kuruma yansıtıldığı ve sanıkların çalışmakta oldukları söz konusu özel sağlık kuruluşunda bakanlıkça ruhsatlı laboratuar olmadığı halde laboratuar tetkiklerinin yapılarak bedellerinin kuruma yansıtıldığı, alınan bilirkişi raporuna göre, kurumdan lisanslı olmayan röntgen cihazı ile ilgili olarak, geri ödemeler indirildikten sonra 7.483.42 TL radyoloji ücreti, ruhsatlı laboratuar olmadığı halde, geri ödemeler geri düşüldükten sonra 7.376.55 TL tahlil ücreti, polikliniğe gelen hastalara tahlil yapılmadığı halde tahlil yapılmış gibi gösterilerek, geri ödemeler düşüldükten sonra 2.931.52 TL tahlili ücreti ve yine hasta muayene yetkisi olmayan doktor ...'in muayene ettiği ancak doktor ... tarafından muayene edilmiş gibi gösterilen 202 adet muayene ücreti olan 8.384.27 TL olmak üzere toplam 26.175.76 TL’nin kurum zararına tahsil edildiği; sanık ...'in ilgili sağlık kuruluşunun sahibi ve sorumlusu olarak yapılan işlemlerden birinci derecede sorumlu ve yetkili olduğu, sanık ...'in ise bu sağlık kuruluşunda doktor olarak görev yapmanın yanı sıra protokol ve sözleşme şartlarına aykırı olarak düzenlenen reçetelerde mesul müdür olarak imzasının bulunduğu ve yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilen tahlillerin çoğunluğunda tahlil isteyen doktor olarak imzasının bulunduğu, böylece sanıkların kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda,

1-Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından, öncelikle suça konu reçete asıllarının getirtilmesi, teftiş raporunda adı geçen ve muayene olmadığı halde muayene olmuş gibi gösterilen hastaların ayrıntılı olarak dinlenerek reçetelerin muhteviyatındaki ilaçların eczaneden alınıp alınmadığı, suça konu reçetelerin muayene sonucu düzenlenip düzenlenmediği, hastaların yazılan ilaçlardan haberdar olup olmadıkları hususunda ayrıntılı beyanlarının tespit edilmesi ve gerektiğinde reçetelerde belirtilen teşhislere ilişkin sağlık raporu ve tetkik evrakları getirtilerek reçetelerde yazılan ilaçların miktar ve doz bakımından teşhislerine uygun olup olmadığının belirlenmesi, gerçekte kaç kişinin hiç muayene olmadığı halde olmuş gibi gösterildiği ve bu zararın ne kadar olduğunun kesin olarak tespiti, kamu kurumunun zararının tespit edilmesinde, tahlil ve tetkik yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilen işlemler ile poliklinikte hiç muayene

olmadığı halde muayene edilmiş gibi gösterilen işlemlerin esas alınması gerektiği; buna karşılık olarak tüzük ve yönetmeliklere aykırı olarak, ilgili birimlerden röntgen lisansı bulunmamasına rağmen röntgen çekimi yapılması nedeniyle kuruma fatura edelin radyoloji çekim faturaları ile sanık doktor ...'e muayene olması gerekirken, sanık ...'in muayene ettiği kişilerle ilgili yazılan reçetelerin kuruma fatura edilmesinin tek başına kurum zararı olarak kabul edilemeyeceği, sonuç olarak ilgili poliklinikte gerçekte bir muayene ve röntgen çekimi yapıldığının ispatlanmış olması halinde, bu gerçek durum nedeniyle kuruma fatura işlemlerinde kurum zararının oluşmayacağı; sanık ...'in, muayene yapma yetkisinin bulunmamasına rağmen muayene yapması ya da lisanssız da olsa röntgen çekimi yapılması eylemlerinin idari nitelikte tedbir gerektiren usulsüz eylemler kapsamında kalacağı dikkate alınarak ve soruşturma aşamasında alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli ve hükme esas alınacak nitelikte olmaması nedeniyle, haksız menfaat miktarının miktarının kesin olarak belirlenmesi bakımından, dosyanın yeniden bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, belirtilen dönemlerde, muayene için hiç gelmediği halde gelmiş gibi fatura edilen işlemlerin ne olduğu ve bu işlemlerin kime ait olduğu, kim tarafından hazırlanarak kuruma gönderildiği, hiç tahlil ve tetkik yapmadığı halde, yapılmış gibi fatura edilen işlemler ve bu işlemlerin ne olduğu, bu işlemlerin kime ait olduğu, hastalar tarafından gerekli tahliller yapıldıktan sonra, sanıkların ikrar ettiği şekilde, normalde kurumca ödemesi yapılmayan tahlil ve tetkik yaptırılmasına rağmen, kurumca giderin karşılanmasını sağlamak amacıyla kişinin hastalığına uygun olman tahlil ve tetkikler için kuruma fatura edilen iş ve işlemlerin ne olduğu, kimler tarafından yapıldığı hususlarının tespit edilmesi, her bir hasta bakımından ve sanık açısından kurum zararının ne olduğunun kesin olarak belirlenmesi, alınacak rapora göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirlerinin gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/10/2009 tarih ve 2009/6-132 Esas ve 2009/251 karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, sanığın bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerektiği, 765 sayılı Kanun'un 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmakta olup pişmanlık sonucu olan iade ve tazminin önem taşıması nedeniyle iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi gibi hallerde sanığın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceğinden Kanun'un 168. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmayacağı dikkate alınarak, ilgili kuruma yazı yazılarak kurum zararının hangi tarihte ve ne şekilde karşılandığı, zararın, kurum tarafından re'sen yapılan mahsup şeklinde mi, sanıklar tarafından

bizzat yapılan ödeme şeklinde mi karşılandığının kesin olarak belirlenmesinden sonra TCK'nın 168. maddesi gereğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurularak fazla ceza tayini,

3-Sanık ... ... hakkında verilen mahkumiyet kararı açısından, kabule göre; 5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak

şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının belirlendiği, sanığın, 5237 Sayılı TCK' nın 158/1,e- son maddesi gereğince haksız menfaatin iki katı olan 26.175 TL karşılığı 2617 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 43. maddesi gereğince cezasından 1/4 oranında arttırım yapılarak 3271 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 168/1 maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılarak 1635 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 1362 gün karşılığı, 52/2 maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilerek sonuç olarak 27.240 TL adli para cezası ile cezalandırılması yerine 27.260 TL olarak fazla adli para cezası tayini,

4-Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet kararı açısından, kabule göre; sanık ...'in, protokol ve sözleşme şartlarına aykırı olarak düzenlenen reçetelerde mesul müdür olarak imzasının bulunduğu ve yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilen tahlillerin çoğunluğunda tahlil isteyen doktor olarak imzasının bulunduğu, ayrıca diğer sanığın eylemlerine de doğrudan iştirak ettiği belirtilmekle, 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesi kapsamında, nitelikli dolandırıcılık suçundan asli maddi fail olarak sorumlu olduğu gözetilmeden, yardım eden sıfatıyla aynı yasanın 39. maddenin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

5-5237 Sayılı TCK 'nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 26.175 TL, haksız menfaatin iki katının 52.350 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 2617 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 43. maddesi gereğince cezasından 1/4 oranında arttırım yapılarak 3271 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 168/1 maddesi gereğince 2/3 oranında indirim yapılarak 1090 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 39. maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılarak 545 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 454 gün karşılığı, 52/2 maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilerek sonuç olarak 9.080 TL adli para cezası ile cezalandırılması yerine 9.088 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilerek fazla ceza tayini,

6-5237 sayılı TCK'nın 158/1-f, son maddesi gereğince temel ceza olarak 3 yıl verilen hapis cezası, aynı yasanın 43. maddesi gereğince 1/4 oranında arttırılırken 3 yıl 9 ay hapis cezası yerine hesap hatası yapılıp 4 yıl 6 ay hapis cezası denilerek ve diğer

indirimlerin yapılmasından sonra sonuç olarak 6 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden 7 ay 15 gün hapis cezası verilmek suretiyle fazla ceza tayini,

7-5237 Sayılı TCK’nın 53/4. maddesi gereğince, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı aynı Kanunun 53/1 maddesi maddesinde gösterilen hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

8-Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi uyarınca; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun, sanık ... açısından değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı yasanın 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, lehe uygulanması açısından, kararın aynı yasanın 325. maddesi gereğince hükmü temyiz etmeyen sanık ... ,... sirayetine, 15/04/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.