4. Ceza Dairesi         2009/12164 E.  ,  2011/8438 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : İmar kirliliğine neden olma

HÜKÜM : Düşme

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede ;

CMK.nun 325/1. maddesine göre, sanık cezaya ve güvenlik tedbirine mahkum edilmesi halinde yargılama giderlerini öder. Beraat eden veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen sanığa ise yargılama giderleri yükletilemez. Kural böyle olmakla birlikte, CYY.nın 327/1. maddesi uyarınca, beraat eden veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen sanık, kendi kusuruyla yargılama giderlerine yol açmış ise, bu giderlerin ona yükletilmesi gerekir. Anılan maddenin gerekçesine göre, hakkında kamu davası açılan sanık savsama veya kusuru veya bilirkişi veya tanıkların dinleneceği ya da yüzleştirileceği oturuma katılmaması nedeniyle, işlemlerin yenilenmesine yol açmış veya kendisini suçlaması gibi nedenlerden dolayı hakkında davanın açılmasına sebebiyet vermiş ise, yapılan giderlerden sorumlu tutulur.

Söz konusu maddenin gerekçesinde belirtilere davanın açılmasına sebebiyet verme halleri sınırlı biçimde belirtilmiş değildir. 'Gibi' sözcüğüne yer verilmekle, sanığın 'kendisini suçlaması' dışında, başka davranışlarıyla da davanın açılmasına sebebiyet verebileceği kabul edilmiş olmaktadır.

Somut olayımızda sanık, mevcut binanın bitişiğinde ruhsatsız olarak zemin ve birinci kattan oluşan bina niteliğinde ilave inşaat yapması nedeniyle imar kirliliği neden olmak suçundan hakkında dava açıldıktan sonra, yargılama sırasında ilave inşaatı bütünüyle yıktırmak suretiyle imar planına ve ruhsata uygun hale getirdiği ve yerel mahkemenin ise, TCY.nın 184. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükümleri uyarınca davayı düşürdüğü görülmektedir. Bu hususta bir isabetsizlik yoktur. Ancak yerel mahkemenin, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmediği gerekçesiyle katılan yararına vekalet ücreti tayin etmeyip dilekçe ücretine hükmetmesi aykırıdır.

Belediye Başkanlarının ruhsatsız yapıları ruhsata uygun hale getirme ya da yıktırma yoluna gitmedikleri takdirde, ceza sorumlulukları vardır. Davaya katılma ve görevlendirdikleri avukatların da davayı takip zorunluluğu bulunmaktadır. Olayımızda belediye başkanlığı davaya katılmış, vekili ise davayı takip ederek, çaba, emek ve mesai sarf etmek suretiyle üzerine düşen görevi ifa etmiştir. Bunun karşılığı olarak da, belediye, avukatına vekalet ücreti ödemektedir. Bu ödemenin sanıktan tahsili gerekir. Davanın düşürülmüş olması, durumu değiştirmemektedir.

Şöyle ki; yerel mahkeme sanığın ikrar ve savunmasıyla bağlı değildir. Gerçeği araştırması ve savunmaya karşın suçun oluşmadığı sonucuna ulaşması halinde beraat kararı vermelidir. Bu takdirde elbette sanığa yargılama gideri yükletilemez. Ancak yerel mahkeme imar kirliliği eyleminin kanıtlandığını ve suçun işlendiğini kabul etmiş, fakat sanığın pişman olup kirliliği ortadan kaldırması nedeniyle davanın düşürülmesine karar vermiştir. Artık burada sanığın, şikayetten vazgeçme, uzlaşma veya zamanaşımı nedeniyle düşmelerde söz konusu olan masumiyet karinesinden faydalanması olanaksızdır. Sanığın suçu sabittir ve karar da mahkumiyet kararı niteliğindedir.

Bu nedenle mahkumiyette olduğu gibi, kendisine doğrudan yargılama giderleri yükletilmelidir. En azından sanık, hakkında dava açılmadan önce binayı yıktırmamakla, davanın açılmasına, katılanın vekil atayıp ona ücret ödemesine ve vekilin de emek sarf etmesine yol açması nedeniyle kusurludur. Kusuru öngören CYY.nın 327/1. maddesinde düşme kararlarını kapsamadığı ileri sürülmekte ise de, etkin pişmanlık hallerinde CYY.nın 223/4-a maddesinde kural olarak ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi öngörülmüşken, ayrık olarak TCY.nın 184/5. maddesinde davanın düşürülmesinden söz edilmiş ise de, özünde sanık cezadan bağışık tutulmuş bulunmaktadır. Kaldı ki ceza muhakemesi hukukunda kıyas geçerlidir ve genişletici yorum da mümkündür. Beraat halinde dahi, sanığa kusurlu hareketlerinden doğan yargılama giderleri ödetiliyorsa, hakkında etkin pişmanlığı nedeniyle düşme kararı verilen sanığa ödetilmesinden doğal bir şey olamaz.

Vekalet ücretinin yargılama gideri olduğu kadar aynı zamanda kişisel bir hak olduğunu, kamu hizmeti yapan avukatın geçimini bu yolla temin ettiğini unutmamak gerekir. Sorun cezai değil hukukidir. Bu nedenle kıyas ve yorum yasağı söz konusu olamaz. HUYY.nın 94/2 maddesinde paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Davadan feragat veya davayı kabul eden taraf, dava açılmasına sebebiyet vermesi nedeniyle, mahkum olmuş gibi yargılama giderlerini ödemektedir. Örneğin; davalı SSK, dava devam ederken davacıya maaş bağlamış ya da kiracı kira bedelini ödemiş olması nedenleriyle davalar konusuz kalmış olsa bile, davalının davacıya yargılama giderlerini ödemesi öngörülmektedir. Hukuk dairelerinde bu hususlarda bir duraksama yoktur. Kaldı ki; TCY.nın 74/2-3. madde ve fıkrasında da kamu davasının veya cezanın düşmesinin, şahsi hakları, uğranılan zararların tazminini ve yargılama gederlerini etkilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Katılanın uğradığı zararlar giderilmediği ve vekilinin sarf ettiği emek ve mesaisinin karşılığı verilmediği takdirde, onlardan bir deprem bölgesi olan ülkemizdeki kaçak yapılarla mücadele etmelerini nasıl bekleyebiliriz. Vekalet ücreti verilmemesi hakkaniyet ve adalet ilkesine uygun değildir.

Bu durumlar karşısında; katılan yararına vekalet ücreti yerine dilekçe yazım ücreti tayin edilmesi,

Yasaya aykırı, katılan Çeşme Belediyesi vekilinin temyiz iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası tebliğnameye aykırı olarak, hüküm fıkrasından 'ancak sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmediğinden avukatlık ücret tarifesinin 1. kısım 1. bölümünde yer alan dilekçe ücreti olan 120 YTL.nin sanıktan alınarak müdahile verilmesine' ifadesinin çıkartılması, yerine 'Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre 450 TL vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılana verilmesine' ibaresinin eklenmesi biçiminde DÜZELTİLMEK ve başkaca yönleri Yasaya uygun bulunan hüküm, bu bağlamda ONANMAK suretiyle 5320 sayılı Yasanın 8/1.madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CYY.nın 322.maddesi uyarınca davanın esasına, 15.06.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

'MK 223/8. maddede; 'Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ... hallerinde davanın düşmesine karar verilir' denilmiş ve TCK 184/5. madde uyarınca ruhsata aykırılığı giderme dolayısıyla düşme kararı verilmiştir. TCK 184/5. maddedeki hukuksal kurumun niteliği etkin pişmanlık olsa dahi, kanun koyucu bu madde bakımından genel kuraldan ayrılmış, verilecek kararın niteliğinin DÜŞME olduğunu kabul etmiştir.

Ceza davalarında yargılama gideri CMK 324 vd. maddelerinde düzenlenmiş ve aynı maddenin ilk fıkrasında tarife gereği ödenmesi gereken avukatlık ücreti de yargılama gideri olarak kabul edilmiştir. Kanunun genel nitelikli 325. maddesindeki düzenlemeye göre yargılama giderleri (ve vekalet ücretine) cezaya veya güvenlik tedbirine mahkumiyet halinde hükmedilebilir. Bu temel kuralın istisnaları, bağlantılı davalar bakımından 326, karşılıklı hakaret ve iftira suçları yönünden 328 ve 329. maddelerde açıklanmıştır. Kanunda ayrıca, 327/1. madde ile beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verildiği hallerde kural olarak sanığın yargılama giderine mahkum edilemeyeceği, ancak ilgili giderin kendi kusurundan ileri gelmesi durumunda bu giderin yükletilebileceği hükme bağlanmıştır.

Dairemiz sayın çoğunluğunca, sanığın ruhsatsız yaptığı binayı yargılama sırasında yıkmak şeklindeki davranışı dolayısıyla kusuru bulunduğu gerekçesiyle ve yorum yoluyla CMK 327/1. maddeye dayalı olarak mahkemece verilen düşme kararında sanık aleyhine, katılan yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

İncelenen dosyada ruhsatsız bina yapması nedeniyle TCY.nın 184/1. maddesi uyarınca açılan davanın yargılanması sırasında, sanığın binayı yıkmak suretiyle ruhsata uygun hale getirdiği, mahkemece aynı maddenin 5. fıkrası ile CMK 223/8. madde uyarınca DÜŞME kararı verildiği; katılan Çeşme Belediye Başkanlığı vekilinin vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesine dayalı temyiz isteği üzerine Dairemizce yapılan incelemede özetle; ruhsatsız binayı yargılama sırasında yıkarak kusurlu davranışıyla katılanın vekil tutmasına neden olduğu ve CMK 327/1. maddenin kıyasen uygulanması gerekçesiyle katılan idare yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Sayın çoğunluğun açıklanan bu kabulünün, aşağıdaki gerekçelerle kanuna aykırı bulunduğu düşünülmektedir:

1- Kıyas yapma olanağı bulunmadığı halde kıyasla şahsi hak tesis edilmesi: Kıyas, kanun koyucunun düzenlemediği bir alanda, başka bir deyişle kural boşluğu olan bir konuda yeni bir kural yaratmaktır. Maddi ceza hukukunda kesin bir kıyas yasağı bulunmaktayken, ceza muhakemesi hukukunda kıyasa izin verilmektedir. Doktrinde ceza muhakemesindeki kıyasla ilgili olarak iki halde kıyas yasağının bulunduğu kabul edilmektedir. Bunlardan birincisi hak ve özgürlükleri sınırlayıcı hukuk kuralının, hukuk normu boşluklarını doldurmak üzere kullanılamayacağına ilişkindir. İkinci kıyas yasağı, istisnai vasıftaki hükümlerin kıyas yoluyla genişletilememesidir. Ceza muhakemesi hukukunda kıyas yalnızca genel nitelikli normlar bakımından söz konusu olabilir. Kanunda bir konunun istisnaen düzenlendiği haller kıyasla genişletilemez. (Bu açıklamalar için bkz; Prof.Dr. Nur Centel - Doç. Dr. Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2010, s. 49; Prof. Dr. Bahri Öztürk- Doç.Dr. M.Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Bası, s. 71; Prof. Dr. Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, I, Ankara 2007, s. 43; Prof. Dr. Veli Özer Özbek vd.,

Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. B. Ankara 2011, s. 99; Prof. Dr. Yener Ünver-Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4.B. Ankara 2011, s. 27). Görüldüğü ve doktrinde fikir birliği içinde izah edildiği üzere, istisnai normlar yalnızca konulduğu durumlar için geçerli olduğundan, bunların kıyasen kullanılması olanaklı değildir. Bu anlamda yargılama giderleri ile ilgili genel hükümler CMK'nın 324 ve 325. maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan sonra yer alan 326 ila 330. maddelerindeki hükümler ve bu arada anılan 327. maddenin de istisnai bir hüküm olması karşısında, kıyas yoluyla kullanılması düşünülemez.

Açıklanan nedenlerle, gerek CMK'nın yukarıda sayılan maddeleri ve gerekse Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin ceza davalarındaki vekalet ücretiyle ilgili bölümündeki düzenlemelerde açıkça yer verilmeyen, başka bir anlatımla kanun koyucunun (düşme kararlarına CMK'nın 327. maddesinde yer verilmemesine yönelik olarak) açıklığa kavuşmuş iradesine karşın (hakkaniyet kavramı ve HUMK'nun ilgili hükümlerinden bahisle) kıyas yoluyla ŞAHSİ HAK tesisine karar verilmesi kanuna aykırıdır.

2- Sanığa var olmayan kusurun yükletilmesi: Suç işlenmesi, bir ceza davasının ön koşuludur. Sanık suç işlediği şüphesiyle soruşturulmakta ve yargılanmaktadır. Kişinin salt suç işlemesi, yargılama gideri bakımından kusur olarak değerlendirilemez. Aynı şekilde, failin daha önce veya sonra etkin pişmanlıkta bulunması da onun kusurlu davranışı olarak görülemez. Diğer taraftan etkin pişmanlık hali de her durumda eylemin suç olduğunu kanıtlamaz. Bu nedenle 184/5. madde gereği verilen düşme kararı bir mahkumiyet kararı olarak da düşünülemez. Dolayısıyla, mahkemece verilen karar DÜŞME kararı olmasına karşın, sayın çoğunluk gibi bir an için ceza verilmesine yer olmadığı kararı vasfında olduğu kabul edilse dahi; CMK 327/1. madde hükmündeki 'kendi kusurundan ileri gelen giderler' koşulunun gerçekleştiği ileri sürülemeyecektir. Nitekim madde gerekçesi okunduğunda, 'kendi kusuru' kavramıyla ilgili olarak verilen (sanığın bilirkişi veya tanıkların dinleneceği duruşmaya katılmaması ve işlemlerin yenilenmesinin gerekmesi gibi) örneklerin, soruşturma veya yargılama sürecinde meydana gelen ve sanığın bu süreçteki kusurlu davranışlarından ibaret bulunduğu görülecektir. Elbette bu örnekler çoğaltılabilir, ancak hiçbir şekilde failin salt suçu işlemiş olması veya daha önceki bir tarihte etkin pişmanlıkta bulunmamış olması kusur olarak yükletilemez.

Açıkladığım gerekçelerle, TCK 184/5. madde uyarınca düşme kararı verildiğinde katılan yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun verilen düşme kararı dolayısıyla, katılan idare lehine ve sanık aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi yolundaki kararına iştirak edememekteyim.