Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6648 E.  ,  2021/4090 K.

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2019/6648

Karar No : 2021/4090

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ...

2- ...

3- ...

4- ...

5- ...

6- ...

VEKİLLERİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Üniversitesi Rektörlüğü

VEKİLİ : Av. ....

İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacılar tarafından; yakınları ...'nin Akdeniz Üniversitesi Hastanesinde uygulanan endoskopik işlem sonrası özefagus perforasyonu (yemek borusunun delinmesi) nedeniyle ameliyata alınması ve sonucunda vefat etmesi olayında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle toplam 20.000,00 TL maddi ve 60.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; davacılar yakınına uygulanan endoskopik buji dilatasyonu işleminin endikasyonunun uygun olduğu, bu işlem esnasında oluşan özefagus perforasyonunun bir komplikasyon olduğu, acil ameliyata alınarak uygun takip ve tedavisinin yapıldığı cihetle kişinin tedavisine katılan hekimlere ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı yolunda görüş bildirildiğinden, olayda davalı idareye atfı kabil bir ihmal ve kusurun bulunmaması karşısında davalı idarenin tazmin sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından; hasta dosyasında rıza formunun bulunmadığı, buji dilatasyonu işlemini gerçekleştiren doktorun yoğun şikayetlere rağmen hastanın ağız yoluyla bir şeyler almasını tavsiye ettiği, ölüme bu durumun sebep olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

A) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ... isimli davacılar dışındaki diğer davacılar yönünden incelenmesi:

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın söz konusu davacılar yönünden maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ... isimli davacılar yönünden incelenmesi:

Dava dilekçesinde, vefat eden ...'nin ... TC kimlik numaralı annesi ... ile ... TC kimlik numaralı kızı ...'ye davacı olarak yer verilmesine rağmen, Mahkeme kararının davacılar kısmında ...isminin bir kez yer aldığı, beş davacının bulunduğu kabul edilerek karar verildiği görülmekle birlikte hükmün hangi kişiye yönelik olduğu anlaşılamamaktadır.

Bu durumda; ... isimli her iki davacı yönünden maddi tazminat istemi bakımından yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup, Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

C) Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

MADDİ OLAY :

Yaklaşık 20 yıl önce korozif (aşındırıcı ve tahrip edici) madde alımı nedeniyle yemek borusu darlığı meydana gelen müteveffa 29/08/2013 tarihinde boğazda tıkanıklık, yutkunma zorluğu şikayetiyle acil servise başvurmuştur.

02/09/2013 tarihinde sabah saatlerinde gastroentereloji bölümünde endoskopik buji dilatasyonu (yemek borusunun genişletilmesi) işlemi gerçekleştirilmiştir.

Aynı gün öğleden sonra hasta göğüs ağrısı şikayetiyle acil servise başvurmuştur. Ardından göğüs cerrahisi konsültasyonu sonrası özefagus perforasyonu tanısıyla ameliyata alınmıştır. 2 cm uzunluğunda delinme nedeniyle gerekli işlemler yapılarak ameliyat sonlandırılmıştır. Hasta on gün yoğun bakımda kaldıktan sonra servise çıkarılmıştır.

Davacılar yakını, 17/10/2013 tarihine kadar burada kalmış, taşikardi (kalp çarpıntısı) ve halsizlik nedeniyle yakın takip için tekrar yoğun bakıma götürülmüştür. 23/10/2013 tarihinde kalbinin durması üzerine müdahale edilmesine rağmen vefat etmiştir.

Yakınlarının yaşamını yitirmesine, sağlık hizmetinin kusurlu yürütülmesinin neden olduğu iddiasıyla davacılar tarafından, maddi ve manevi tazminat istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporda özetle, '02/09/2013 tarihinde yapılan endoskopik buji dilatasyonu işleminin endikasyonunun uygun olduğu, bu işlem esnasında oluşan özofagus perforasyonunun bir komplikasyon olduğu, işlem sırasında ve hemen sonrasında tanısının konulamayabileceği, önerilerle taburcu edildiği, bu dönemde taburcu edilmesine engel klinik bir bulgu olmadığı, yaklaşık 4 saat sonra hastanın müracaatı sonrası muayenesinin ve gerekli tetkiklerin yapılarak tanısının konulduğu, acil ameliyata alınarak uygun takip ve tedavisinin yapıldığı cihetle kişinin tedavisine katılan hekimlere ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı' yönünde görüş bildirilmiştir.

Öte yandan; davacılar yakınına endoskopik işlemi uygulayan doktor hakkında taksirle ölüme neden olma suçlamasıyla açılan kamu davası sonucunda, ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla kusuru bulunmadığı gerekçesiyle doktorun beraatine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.

Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de 'Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle' ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde 'Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.' hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan 'Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)'nin 'Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; 'Mesleki standartlar' başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin 'Muvafakat' başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...', 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.', “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, davalı idare bünyesinde yer alan hastanede gerçekleştirilen ve sonucunda özefagus perforasyonu oluşan endoskopik buji dilatasyonu işlemine ilişkin aydınlatılmış onam formunun bulunmadığı görülmektedir. Nitekim ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyası kapsamında Adli Tıp Kurumu 3. Üst Kurulu tarafından hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporda yer verilen, buji dilatasyonu işlemini gerçekleştiren doktorun yazılı savunmasında da hemşireler tarafından onam formunun imzalatıldığı, ancak daha sonra kaybolduğunun bildirildiği ifade edilmiştir.

Bu durumda; gerçekleştirilen buji dilatasyonu işleminin komplikasyonları hakkında müteveffanın bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin olmadığı, dolayısıyla tıbbi müdahale öncesi komplikasyonlar hakkında bilgilendirme yapılarak onam alınmamış olmasının, sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden, dava konusu olayda davalı idarenin yukarıda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmemesinden kaynaklı uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek, manevi tatmin sağlayacak, makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davacıların manevi tazminat isteminin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, işbu kısmen bozma kararı üzerine yapılacak yargılama sonucunda ... isimli davacılar yönünden de yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacıların temyiz istemlerinin maddi tazminat istemi yönünden kısmen reddine, kısmen kabulüne, manevi tazminat istemi yönünden kabulüne,

2. Temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ... isimli davacılar dışındaki diğer davacılar yönünden ONANMASINA, ... isimli davacılar yönünden BOZULMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,

3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/09/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Anayasanın 'Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı' başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, 'Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56. maddesinde, Devletin; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği düzenlenmiştir.

Bu düzenlemelerden, tüm vatandaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen 'yaşama hakkı' yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil 'sağlıklı yaşama hakkı'na da sahip olmak anlamındadır.

Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda herhangi bir kusurlu uygulama olmadığı, komplikasyon olduğu belirtilmiş ise de; olayda özefagus perforasyonu şeklinde ortaya çıkan komplikasyona sebebiyet veren tıbbi müdahale öncesinde müteveffanın aydınlatılarak onamının alınmadığı, kişinin bu müdahaleye özgürce ve oluşabilecek tüm komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra gerekli işlemin gerçekleştirilebileceği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin somut olay bakımından sağlık hizmetinin eksik yürütüldüğünü gösterdiği, bu nedenle müteveffanın yakınları olan davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin karşılanması gerektiği sonucuna varılmış olup, davacıların temyiz istemlerinin kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının bu gerekçeyle ve tamamen bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.