9. Hukuk Dairesi 2017/12487 E. , 2020/530 K.
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan T.C. ... ile ... Yapı Temizlik Turz. Gıd Ank. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, Müvekkilinin, davalı ... tarafından alt işverenlere ihale edilen park ve bahçelerde süpürgeci olarak 01/01/2006 tarihinden başlamak üzere 31/12/2012 tarihine kadar aralıksız olarak bir fiil asgari ücret ile çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız ve tek taraflı olarak feshedildiğini, çalışma dönemi boyunca mesai yaptığını, yıllık izinlerini kullanmadığını ve UBGT günlerinde çalıştığını ve bunların karşılığının ödenmediğini, ayrıca 53 günlük maaşını da alamadığını beyan ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; 500,-TL kıdem tazminatı, 100,-TL ihbar tazminatı, 500,-TL 53 günlük maaş alacağı, 300,-TL fazla mesai ücreti, 100,-TL yıllık izin ücreti ve 100,-TL ulusal bayram ve genel tatil ücretinin faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... vekili, davacı ile müvekkili idare arasında hiçbir şekilde iş akdi kurulmadığını, davacının çalışmış olduğu 'yeşil alanların bakım Hizmeti Satın Alınması işi' kapsamında şartnamelerinde fazla mesai çalışmasının öngörülmediğini, ayrıca yine şartnameye uygun olarak resmi tatillerde personel çalıştırıldığını ve bordrolarda gösterilerek ücret ödemesi yapıldığını, davacının iş akdinin ihalenin sona ermesi sebebiyle bittiğini ve yeni firma ile sözleşme imzalamadığını, davanın müvekkiline değil diğer yüklenici firmalara yöneltilmesi gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Şirketi vekili, aşamalardaki beyanlarında, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Şirketi, davaya cevap vermemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Antalya 4. İş Mahkemesi'nin 2014/714 Esas sayılı dosyası ile eldeki dosyanın birleştirildiği, tetkikinde; davacının ..., daalıların Antalya Büyükşehir Belediyesi ve ... ... Şti olduğu, dava miktarının 452,30-TL kıdem tazminatı ve 336,80-TL ihbar tazminatı olduğu, davacı ile davalılar arasındaki sözleşmenin 4857 Sayılı Yasanın 10/1 ve 11/1. Maddelerine göre belirsiz ve sürekli nitelikte bir sözleşme olduğu, davacının davalı ... tarafından alt işverenlere ihale edilen işlerde 25/10/2007 - 25/10/2010 tarihleri arasında 3 yıl çalışmasının bulunduğu ve giydirilmiş son brüt ücretinin 984,10-TL olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebine ilişkin olarak; İş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ispatı davalı işverene ait olup, davalılar tarafından bu husus ispat olunamadığından, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının yıllık izin ücreti talebine ilişkin olarak: Davacı yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia etmiş, aksi davalılar tarafından herhangi bir bilgi ve belge ile de ispat edilemediği, açıklanan nedenlerle davacının belirlenen hizmet süresi üzerinden hesaplanan 42 gün karşılığında yıllık izin ücretine hak kazandığı, davacının ücret alacağı talebine ilişkin olarak: Ücretin ödendiğinin ispatı davalılara ait olup, davalılar tarafından, davacının ödenmediğini iddia ettiği döneme ilişkin herhangi bir bordro ve sair evrak ibraz edilmediği, açıklanan nedenlerden dolayı davacının ödenmediğini iddia ettiği 53 gün karşılığında ücret alacağına hak kazandığı, davacının fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı talebine ilişkin olarak: Her ne kadar davacı tarafından fazla mesai yaptığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı ve ücretinin ödenmediği iddia edilmiş ise de, dinlenilen tanık beyanlarına göre davacı fazla mesai yaptığını ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıtığını ispatlayamamış olduğundan, davacının fazla mesai alacağı bulunmadığı kanaatine varıldığı, 4857 Sayılı Yasa’nın 2/6. maddesine göre bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin veya işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran, diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren - alt işveren ilişkisi denir, bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karış o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, davacı sadece davalı Belediyeye ait işlerde süpürgeci olarak çalışmış, diğer şirketlere ait başka bir işyerinde çalışmamış olduğuna göre davalılar arasındaki iş ilişkisi asıl ve alt işveren ilişkisi olup, davacıya karşı bu kanundan doğan yükümlülüklerden müteselsilen sorumlu oldukları kabul edilerek belirlenen tazminat miktarlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutuldukları, ancak; davalılardan İnş. Peyz. Tem. Hiz. Taş. Oto. Kir. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti'nin ihaleyi devreden şirket olması, devreden şirket için kıdem tazminatı hariç diğer işçi alacakları için yasal olarak 2 yıllık zaman aşımı süresinin bulunması ve davanın 2 yıllık süre geçtikten sonra açılması sebebiyle, davalı ... Şti sadece kıdem tazminatından sorumlu tutulmuş, hükmedilen diğer işçi alacaklarından sorumlu tutulmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacağı, fazla mesai alacağı, yıllık izin alacağı ve ulusal bayram genel tatil alacakları yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişinin 06/11/2014 havale tarihli raporu gerekçeli ve denetime elverişli olduğundan Mahkemece de kabul edildiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı ... vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... ile davalı ... Şirketi vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemiz tarafından, ilk derece Mahkemesi’ne, 25/10/2010 tarihinden sonra davacının davalı ...’de çalışıp çalışmadığı bakımından, 22/11/2019 tarihli müzekkere yazılmıştır. Müzekkere içeriği şu şekildedir:
“1-)Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası ... olan ... adlı davacının 25/10/2010 tarihinden sonra ...'nın kadrolu işçisi ya da ...'nın taşeronunun / alt işvereninin / ihale ile hizmet aldığı işverenin işçisi olarak ...'nın işlerinde çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise hangi tarihler arasında ve en son hangi tarihe kadar çalıştığının bildirilmesi,
2-)Davacının şahsi sicil dosyasının gönderilmesi,
3-)Somut uyuşmazlıkta, davacının en son hangi tarihe kadar davalı ... Belediyesi’nde ve davalı Şirkette çalıştığı ve hizmet süresinin hangi dönemleri kapsadığı ihtilaflıdır.
Davacının en son alt işvereninin / en son nezdinde çalıştığı taşeronun ünvanının / adının bildirilmesi için DOĞRUDAN DOĞRUYA davalı ...'na müzekkere yazılıp, 1 ay içerisinde istenen cevap ve belgelerin Dairemize gönderilmesi gerekmektedir.”
Dairemiz müzekkeresi üzerine davalı ... Belediyesi cevaben, Park ve Bahçeler Dairesi’nde 25/10/2010 tarihinden sonraki ihalelerde davacının çalışması bulunmadığını, şahsi sicil dosyasının Şirketten istenmesini, son alt işverenin davalı ... Şirketi olduğunu bildirmiştir.
Dairemiz müzekkeresi üzerine gelen hizmet döküm cetvelinde ve SGK cevabi yazısına göre 25/10/2010 tarihinden sonra davacının çalışması görünmemektedir.
Ayrıca, dosya Dairemize ilk geldiğinde dosyada mevcut 30/09/2013 tarihli hizmet döküm cetvelinde bulunmayan bir kısım çalışmaların, Dairemiz müzekkeresi üzerine gönderilen hizmet döküm cetvelinde yer aldığı da anlaşılmaktadır.
Dava dilekçesinde davacının 31/12/2012 tarihine dek aralıksız çalıştığı ileri sürülmüştür.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde “… davacının iş sözleşmesi 31/12/2012 tarihi itibariyle ihalenin sona ermesi ile bitmiş ve davacı yeni firma ile yeni sözleşme imzalamamıştır. Kaldı ki davacının 13/03/2009-06/05/2009 dahil olmak üzere çalışmaya başladığı 01/01/2006 tarihinden itibaren dahi bütün maaşları peyderpey ödenmiştir.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı vekili dava dilekçesinde son alt işverenin 2012 yılında davalı ... Şirketi olduğunu ileri sürmüş ise de dosyada buna dair belge mevcut değildir.
Ancak, 25/10/2010 olarak Mahkeme tarafından fesih tarihi kabul edilen tarihte davalı ... Şirketi’nde çalıştığı dosya kapsamındaki ibranameden anlaşılmaktadır.
Davacı tanığı ..., 04/07/2014 tarihli celsede; “Ben davacıyı Antalya büyükşehir belediye bünyesinde iş alan taşeron şirketlerde birlikte çalıştığımızdan dolayı tanırım, diğer davalı şirketlerde beraber çalıştık, yaklaşık on yıldır davalı şirketlerde çalışmaktayım, davacı benden sonra işe girdi, ancak hangi yıl gırdi hatırlamıyorum, 2012 yılı sonunda işten ayrıldı, ancak işten çıkarılıp çıkarılmadığını bilmiyorum” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ..., 04/07/2014 tarihli celsede; “Ben davacıyı davalı şirketlerde çalıştığımdan dolayı tanıyorum, aynı grupta değildik ancak aynı şirkette çalışıyorduk, ben on senedir bu şirketlerde çalışıyorum, davacı ile farklı gruplarda olduğumuzdan neden ayrıldığını bilmiyorum” yönünde beyanda bulunmuştur.
Neticeten, davacının 25/10/2010 sonrasında davalı ...’de çalışıp çalışmadığı, davalı Şirket’te çalışıp çalışmadığı net bir şekilde ortaya konmuş değildir.
Bu nedenle davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek 25/10/2010 tarihinden sonra olduğunu ileri sürdüğü çalışmasının hangi tarihler arasında hangi asıl işveren ve hangi Şirketler nezdinde geçtiği, hizmet dökümü cetvelinde ne sebeple görünmediği kendisine tarih aralıkları da dahil olmak üzere detaylı bir şekilde açıklatılmalıdır.
Davacıya sorulacak bu hususlar hakkında Mahkeme tarafından davalılardan, davalıların vekillerinden ve davacı vekilinden de detaylı açıklama istenmelidir.
Ayrıca, davalı ... Belediyesi vekilinin, çalışma tarihleri ve davacıya yapılan ödemeler hakkında cevap dilekçesinden yukarıya alınan beyanları davalı ... Belediyesi vekiline Mahkeme tarafından açıklatılmalı ve bu beyanların dayanağı olan belgeleri sunması istenmelidir.
Tarafların ve vekillerinin açıklamalarına göre celbedilmesi gereken belgeler olduğu anlaşılır ise Mahkeme tarafından bu belgeler ilgili yerlerden celbedilmelidir.
Tüm bu toplanan bilgi ve belgelere göre davacının asıl işveren Büyükşehir Belediyesi’nde ve alt işveren ... Şirketi’nde en son hangi tarihe kadar çalıştığı ve en son çalıştığı tarihte gerçekleşen feshin kıdem ve/ veya ihbar tazminatını gerektirip gerektirmediği tespit edilmelidir.
Mahkeme tarafından bu hususlara dair deliller ve belgeler taraflardan ve vekillerinden sorularak dosyaya celbedilmelidir.
Davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü fesih tarihi 31/12/2012 tarihi olup dava tarihi 20/09/2013 tarihidir.
Buna göre, 31/12/2012 tarihinde veya öncesinde davacının iş aktinin kıdem ve/ veya ihbar tazminatına hak kazandıracak şekilde son bulduğu anlaşılır ise kıdem ve/veya ihbar tazminatıa hükmedilebilecektir.
Ancak, örneğin, davacının asıl işveren Büyükşehir Belediyesindeki çalışmasının son bulmasına rağmen alt işveren ... Şirketindeki çalışmasının en geç 31/12/2012 tarihine dek devam ettiği ve davacının kıdem tazmiantını hakeder şekilde alt işverenden ayrıldığı anlaşılır ise davalı ... sadece kendi nezdinde çalıştığı dönemin sonuna kadarki süreden ve kendi nezdinde çalıştığı dönemin sonundaki ücret miktarı esas alınarak hesaplanacak ücret miktarı üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatından sorumlu olacak ve fakat fesih sırasında işveren olmadığı için davalı ... ihbar tazminatından sorumlu tutulamayacaktır.
Yine örnek olarak, davacının alt işveren ... Şirketindeki son bulmasına rağmen asıl işveren Belediye nezdindeki çalışmasının çalışmasının en geç 31/12/2012 tarihine dek devam ettiği ve davacının kıdem tazmiantını hakeder şekilde alt işverenden ayrıldığı anlaşılır ise davalı ... Şirketi sadece kendi nezdinde çalıştığı dönemin sonuna kadarki süreden ve kendi nezdinde çalıştığı dönemin sonundaki ücret miktarı esas alınarak hesaplanacak ücret miktarı üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatından sorumlu olacak ve fakat fesih sırasında işveren olmadığı için davalı ... Şirketi ihbar tazminatından sorumlu tutulamayacaktır.
Yukarda belirtilen ihtimaller sadece örnek niteliğinde olup, mahkeme tarafından kabul edilen fesih tarihi 25/10/2010 tarihinden itibaren davacının çalıştığı tespit olunacak asıl işveren ve/veya alt işverenlere ve dava dilekçesinde ileri sürülen fesih tarihi olan 31/12/2012 tarihine dek gerçekleşmiş olan fesihlerin veya 31/12/2012 tarihinde gerçekleşmiş olan feshin kıdem ve/veya ihbar tazminatına hak kazandırır nitelikte olup olmadığına göre durumun Mahkeme tarafından somut olay kapsamında ayrıca ve açıkça değerlendirilmesi gerekir.
Bu esnada ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının feshe bağlı haklar olduğu, bu nedenle asıl işverendeki çalışma sona erdikten sonra davacının alt işverendeki çalışmasının sona ermeden devam ettiği ya da alt işverendeki çalışma sona erdikten sonra davacının asıl işverendeki çalışmasının sona ermeden devam ettiği anlaşılır ise çalışmanın önceden sona erdiği asıl işverein ya da alt işverenin ihbar tazmiantı ile yıllık ücretli izinden sorumlu tutulamayacağı da gözetilmelidir.
Diğer yandan, dosya kapsamında hükme esas kabul edilmiş buluan 25/10/2007-25/10/2010 tarih aralığında, Mahkeme’nin 2013/415 Esas sayılı hükmüne göre hizmet süresine dahil edilmiş olmakla birlikte davacının çalıştığı belgelenemeyen dönemler mevcuttur. Buna sadece bir örnek olarak 2009 yılının ilk ayları gösterilebilir.
Mahkeme tarafından davacının çalıştığına ilişkin belge bulunmayan dönemler tespit edilmelidir.
Bilahare davacı asıl duruşmaya bizzat celebedilmeli, çalışmasına ilişkin belge bulunmayan dönemlerde hangi tarihler arasında hangi asıl işverende/ asıl işverenlerde ve hangi şirketlerde / alt işverenlerde çalıştığı, hizmet dökümü cetvelinde ne sebeple görünmediği kendisine tarih aralıkları da dahil olmak üzere detaylı bir şekilde açıklatılmalıdır.
Davacıya sorulacak bu hususlar hakkında Mahkeme tarafından davalılardan, davalıların vekillerinden ve davacı vekilinden de detaylı açıklama istenmelidir.
Tarafların ve vekillerinin açıklamalarına göre celbedilmesi gereken belgeler olduğu anlaşılır ise Mahkeme tarafından bu belgeler ilgili yerlerden celbedilmelidir.
Yukardaki husularda tanıklar gerekir ise yeniden dinlenmelidir.
Tanık beyanında işçilerin ücretlerinin bankadan da ödenebildiği anlaşıldığından davacının 25/10/2007 tarihinden itibaren 2013 yılını da kapsayacak şekilde aradaki tüm dönemleri kapsar şekilde banka kayıtları getirtilerek incelenmeli, varsa davacıya yapılan ödemelerin hangi kurum veya şirket / işveren tarafından yapıldığına ilişkin belirsizlik bankaya müzekkere yazılarak ortadan kaldırılmalıdır.
SGK’ndan gerekir ise alt işverenlerin / davacının çalıştığı işverenlerin hangi ihale/ hizmet alım sözleşmesi kapsamında hangi kurumun / kimin işi için çalıştığına dair hizmet alım sözleşmeleri/ ihale evrakı ve ilgili SGK işyeri belgeleri celbedilmelidir.
Dosyada hali hazırda mevcut bulunan bir kısım banka listeleri, SGK giriş ve ayrılış bildirgeleri, puantajlar, farklı tarihlerde farklı kayıtlar içerir şekilde alınmış bulunan hizmet döküm cetvelleri, bordrolar ve bordrolarda tahakkuk ettirilen gün sayıları ve sair belgeler, bozma öncesi verilen taraf ve tanık beyanları, dosyaya bozma üzerine celbedilerek yeni bilgi, belge ve beyanlar ile birlikte karşılaştırmalı olarak incelenmelidir.
Yukardaki açıklamalara göre davacının hizmet süresine hangi dönemlerin dahil edileceği, hangi dönemlerin dahil edilmeyeceği, iş aktinin hangi tarihte sona erdiği, bu sonlanışın kıdem ve/veya ihbar tazminatını gerektirir nitelikte olmadığı, iş akti sonlandığında asıl işveren ile alt işverenin kim olduğu, davacının, davalı ...’deki ve davalı ... Şirketi’ndeki çalışmasının sonlanma tarihlerinin hangi tarihler olduğu ve nasıl sonlandığı ayrı ayrı tespit edilerek hizmet süresi, davacı lehine kıdem ve / veya ihbar tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceği, kıdem ve/veya ihbar tazminatından davalı ...’nin ve davalı ... Şirketi’nin ne miktarlarda sorumlu olduğu, yıllık ücretli izin alacağından davalı ...’nin ve davalı ... Şirketi’nin ne miktarda sorumlu tutulabileceği, ücret alacağının bunlardan etkilenip etkilenmeyeceği bakımından denetime elverişli şekilde gerekçe ortaya konarak sonuca gidilmelidir.
Davacı Mahkeme’nin 2013/415 Esas sayılı kararını temyiz etmediğinden ve 2013/415 Esas sayılı kararda esas alınan hizmet süresi 25/10/2007-25/10/2010 tarih arlığı olduğundan, yeniden hüküm kurulur iken davalıların sorumluluğunun en fazla 25/10/2007-25/10/2010 tarih aralığı için hesaplanacak miktarlar olabileceği göz önüne alınmalıdır.
3-Dava dilekçesi kapsamına göre dava, kısmi dava niteliğinde açılmıştır. Bu nedenle kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıç tarihi hükümde doğru ise de diğer alacak kalemleri bakıımından, ek dava ile istenen miktarlara ek dava tarihinden, asıl dava dilekçesinde istenen miktarlara asıl dava tarihinden, ıslah dilekçesinde istenen miktarlara ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
Ayrıca, dava dilekçesinde talep edilen tüm alacaklar için ek dava, asıl dava ve ıslah dilekçelerinde “en yüksek banka mevduat faizi” talep edilmiştir.
Bu nedenle ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti bakımından yürütülecek faiz cinsinin “bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizini aşmamak üzere yasal faiz” şeklinde belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi de hatalıdır.
4-Ek dava dilekçesinin davalıların var ise vekillerine, vekili yok ise davalı asıl Şirket’e tebliğ edilip edilmediği anlaşılamadığından, ek dava dilekçelerinin davalılara tebliğine dair belge var ise dosyaya alınması, tebliğ edilmemiş ise ek dava dilekçesinin davalıların var ise vekillerine, vekili yok ise davalı asıl Şirket’e tebliğ edilip tebellüğ belgelerinin dosyaya alınması, verilmesi halinde cevap dilekçelerinin değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, nispi temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine 16/01/2020 gününde oybirliği ile karar verildi
