6. Ceza Dairesi         2021/296 E.  ,  2021/11790 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli yağmaya teşebbüs

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER: Sanık ve müdafii

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

15.04.2020 gün ve 31100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinde yapılan değişikliğin, infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görülmüştür.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 16.06.2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Türk Ceza Hukukuna hakim olan en temel ilkelerden birisi kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesidir. (TCK 2 ) bu ilke nedeniyle kanunda açıkça düzenlenmeyen bir suçtan cezalandırma yapılamayacağı gibi kanunda yazılan unsurlara yani tipikliğe uymayan eylemler nedeniyle de ve tabi ki yorum ve kıyas yoluyla cezalandırma yoluna gidilemez.(...)

Tehdit suçunu düzenleyen TCK 106. Maddesi; Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

Yağma suçunu düzenleyen TCK148/1. Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Her iki maddedeki tehdit suçunun oluşumu şartları tek tek sayılmıştır. TCK 106/1. maddelerinin giriş kısımı yağma suçunda tehdidi düzenleyen TCK 148/1. Maddesine de büyük ölçüde alınmıştır. Ancak tamamı alınmamıştır. Sadece TCK 106/1. Fıkranın 1. cümlesinin tamamı, 2. cümlesinin ise başlangıç kısmı alınmıştır.

Şikayette bağlı olmayan 106/1. Fıkrası 1. Cümlesi '... Hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığınına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden.... tehdit eden kişi' cümlesi yağmada tehdit kısmını düzenleyen TCK 148/1. maddeye aynen aktarılmıştır.

Buna karşın TCK 106/1. Fıkrası 2. cümlede düzenlenen ve takibi şikayete bağlı olan ve iki ayrı eylem, iki ayrı seçimlik hareketle işlenebilen halin sadece 1. cümlesini '... Malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek' ibaresini TCK 148/1. maddesi taşırken '... veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit eden... ' kısmını dahil etmemiştir.

Yani Yağma suçunu düzenlenmesi sırasında kanun koyucu 'Tehdit veya cebir diyerek doğrudan atıfta bulunmak yerine hangi tehdit hallerinin yağmanın oluşumunda etkili olacağını tek tek saymış buna karşın yaralamada, yaralama yerine 'Cebir' diyerek 148/3 de 'Herhangi bir vasıta ile kendisini bilemiyecek ve savunamayacak hale getirilmesi de yağma suçunda Cebir sayılır...' diyerek tanım yapmış yaralama tabirini genişletmiştir. Herhangi bir vasıta ile mağdurun ruhen ve bedenen kendisini savunmayacak hale getirilmesini yaralamanın ötesinde cebir olarak kabul etmiştir. Ve yağmanın oluşmasında seçimlik unsurlardan biri olarak düzenlenmiştir.

Buna mukabil tehditte ise hangi hallerin yağmada tehdit oluşturacağını tek tek saymıştır. Tabiri caizse kanun koyucu tehdit kullanarak yağma suçunu işlemede her türlü tehdidi değil, belli bir ağırlığa, belli bir korkutuculuğa sahip tehditle suçun oluşacağını düzenlemiş TCK106/1. son cümlesindeki sair tehdidi kapsamın dışında bırakılmıştır.

Bu tespitlerden sonra somut olayımıza gelirsek, mahkeme kabulüne göre müteveffa Av. Serdar Özgürol'un şahsi borcu, müşteki ve çocukları da dahil yaptırılan sigorta poliçesi alacaklarını istediği, müştekinin vermemesi üzerine 'yarın akşama kadar sana süre bu para geldi geldi, gelmediği takdirde her şekilde alırım, poliçeni iptal ettiririm, bu parayı sizden mutlaka alacağım bu parayı ödemezseniz başınıza geleceği siz düşünün, yarın akşama kadar ödemezseniz başınıza geleceği siz düşünün...' tarzı beyanlarda bulunarak para istemesi eyleminde mahkemece yağmaya teşebbüs suçundan mahkumiyet verilmiş daire çoğunluğu tarafından bu karar onanmıştır.

Kanaatimizce hukuki durumu üç aşamaya ayırıp incelenmesi gerekir.

Öncelikli olarak sanığın sarf ettiği ifadelerin tehdit oluşturup oluşturmadığı tartışılması gerekir.

Tehdidi düzenleyen TCK 106/1. maddesi ilk cümlesi '... Yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi...' demekte, 106/1 ikinci cümlesinde ise '.... Bir kötülük edeceğinden bahisle tehditle..' şeklinde düzenleme yapmıştır.

Yani sanığın söz ve davranışla, müştekiye hayatına veya vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğini söylemeli veya göstermeli, mal varlığı itibariyle büyük bir zarara uğratma veya sair bir kötülük edeceğini söylemeli veya göstermelidir.

Bunun doğal sonucu sanık hareketinin veya sözlerinin bir sonuç göstermesi bir kötülük yapılacağını açıkça göstermesi gerekir. Söylediği söz ve ya davranışından yapacağı kötülük veya davranış rahatlıkla anlaşılmalıdır.

Kanunsuz suç ve ceza olmaz yorum ve kıyas yoluyla cezalandırma yapılamaz ilkesinin doğal sonucu olan tipiklik unsuru suçun oluşumunda ve cezalandırmada en önemli kriterdir. Bu nedenle tehdit suçunun oluşumu için öncelikle tipiklik gerekir.

'yarın akşama kadar sana süre bu para geldi geldi, gelmediği takdirde her şekilde alırım, poliçeni iptal ettiririm, bu parayı sizden mutlaka alacağım bu parayı ödemezseniz başınıza geleceği siz düşünün, yarın akşama kadar ödemezseniz başınıza geleceği siz düşünün...' Sözü irdelendiğinde açıklanmaya çalışıldığında sanığın söylediği sözlerde tipiklik var mıdır? Yani sanık burda katılana TCK 106/1. 1.cümle ile birlikte hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına saldırı gerçekleştireceğini söylüyor mu veya hangi sözü bu manaya geliyor burada açıkça görüleceği üzere sanık söz ve davranışıyla bir saldırı gerçekleştireceğini söylemiyor. 'yarın akşama kadar sana süre bu para geldi geldi, gelmediği takdirde her şekilde alırım, poliçeni iptal ettiririm, bu parayı sizden mutlaka alacağım bu parayı ödemezseniz başınıza geleceği siz düşünün, yarın akşama kadar ödemezseniz başınıza geleceği siz düşünün...' sözünde hiçbir saldırı veya yaptırım içeren ibare yoktur. Dolayısıyla söz konusu fiilin 106/1 ilk cümlesini ihlal etmediği çok açıktır. Bir kişinin hukuki yollara başvuracağını söylemesi yani poliçeyi iptal ettiririm vs. yönündeki beyanlar tehdit suçunu oluşturmayıp hak arama özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken bir söz olduğu açıktır.

Bu ibare TCK 106/1. 2. cümlesi için aranan ve sair bir kötülük edeceği kapsamında da tipiklik unsuruna uymamaktadır. Çünkü sanığın söylediği sözlerden '... Bir kötülük edeceği....' açıkça anlaşılmalıdır. Sanığın kullandığı sözlerde herhangi bir kötülük edeceğine dair hiçbir ibare yoktur. Bu ibarenin bir kötülük edeceği şeklinde tahmin ve yorumlu doldurulması tipiklik unsurunun ihlalini oluşturacaktır. Mesela CGK'ya intikal eden bir olayda kendisini apartman boşluğuna kadar takip eden elinde bali poşeti olan ve diğer eli cebinde olan sanığın 'üzerinde ne var' sorusu üzerine korkup paniğe kapılan telefonu veren mağdura 'başka ne var' sözü üzerine cebindeki müzik çaları da veren sanığın eyleminde tehdit unsuru gerçekleşmediğinden yağma olmaz yönünde karar vermiştir. (2017/6-1175 Esas ve 2018/518 Karar)

Yine ' bu parayı vereceksin, bugün mutlaka bulup vereceksin bana ceza kesildi bunu sen ödeyeceksin' diye ısrarla isteyen daha sonra versin ısrarına rağmen 'bu gün bu parayı bulup verecek' şeklindeki ısrarlar üzerine korkup 60 TL'yi verme eyleminde yağma suçunun oluşmayacağına karar vermiştir (CGK 2017/85 esas)

Kısaca ' yarın akşama kadar sana süre bu para geldi geldi, gelmediği takdirde her şekilde alırım, poliçeni iptal ettiririm, bu parayı sizden mutlaka alacağım bu parayı ödemezseniz başınıza geleceği siz düşünün ' sözü TCK 106 ve bunu daraltan 148/1.maddesi kapsamında tipiklik unsuru taşımaz. Herhangi bir saldırı veya kötülük yapacağını göstermez, dolayısıyla tehditten bahsedilemez.

Kanaatimizce sanığın sarf ettiği sözlerle saldırı veya kötülük yapacağı anlaşılamadığından hiçbir şekilde tehdit suçu oluşturmaz. Tehdit oluşturmaz ise de yağmanın oluşmayacağı açıktır.

İkinci aşamaya geçersek; aksi kanaatte olsak bile eylemin tehdit içerdiği kabul edilecek olursa niteliğinin tartışılması gerekecektir.

Sarf edilen sözle TCK 106/1. maddesi 1.fıkrasının birinci cümlesinde düzenlemesini bulan ve TCK 148'e de taşınmış olan '.... Hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceği mahiyetinde olmadığı çok açıktır. Çünkü sanık ifadesinde herhangi bir saldırıdan bahsetmemektedir.

Yine söz konusu ibarenin 106/1. fıkra 2. cümlesinin ilk kısmını oluşturan ve TCK 148. maddesinde aynen taşınan 'malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağına yönelik olmadığı da açıktır.'

Tehdit sayılabilmesi için geriye sadece 106/1-f 2. cümle son kısmında düzenlemesini bulan '..sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit...', kapsamında yorumla değerlendirilebilir. Her ne kadar sarf edilen söz herhangi bir kötülük içermese de sonuç farklı farklı doldurulabilecek olsa da söylenen söz en ağır olarak sadece ve sadece 'sair tehdit' kapsamında değerlendirilecektir.

Giriş kısmında da açıklandığı üzere yağmayı düzenleyen temel madde olan TCK 148/1 'Tehdit' diyerek atıfla yetinmek yerine TCK 106 kapsamında tehdit sayılan hangi unsurların eylemi yağmaya dönüştüreceğini tek tek saymış ve sayarken diğer tüm kısımları aynen aktarırken 106/1, 1. fıkra 2. cümle son kısmını açıkça kapsam dışında bırakmıştır. Yani TCK'nın 148/1. 'sair tehdit...' kısmını yağmayı oluşturan tehdit seçenekleri arasında saymamıştır.

Kanun koyucu ceza miktarı ve sonuçları itibariyle ağır sonuçları olan yağma gibi bir suçun işlenmesinde tehditin belli bir ağırlık ve yoğunluğa ulaşması gerektiğini kastettiği açıktır. Nitekim 148. Maddesinin gerekçesinde '... Madde metninde yağma suçunun temel şekli

tanımlanmıştır. Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da, taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak, hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının, cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçu açısından tehdidin, kişiyi, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle yapılması gerekir. Yağma suçu, cebir kullanılarak da işlenebilir. Ancak bu cebrin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama boyutuna ulaşmaması gerekir.

Yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tahdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte olmayan bir cebir veya tehdit sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir...' şeklinde açıklaması yapılmıştır.

Yağma suçunu tanımlarken özel olarak oluşturulmuş ve tek tek sayılmış tehdit türleri arasında sayılmayan Genel Hüküm niteliğinde olan TCK 106/1. 1 fıkrası 2. cümle 2. kısımda sayılan 'sair tehdit' in kıyasen ve yorum yoluyla yağma suçunda da uygulanması açıkça kanun koyucunun amacına ve Türk Ceza Yargısının genel ilkelerine aykırılık teşkil edecektir. Çünkü bir hususu düzenleyen özel bir düzenleme yoksa ancak o zaman genel nitelikli hükümler uygulanabilir o hususu düzenleyen özel bir düzenleme varken oradaki düzenlemenin dışında kalan hususlar kıyasen de olsa uygulanamaz.

Dolayısıyla sanığın tehdit bile içermeyen beyanı sair tehdit kabul edilerek yağmanın bir unsuruna dönüştürülüp ceza verilmesi görüşüne katılmıyoruz.

Üçüncü ve son olarak; diğer iki engel bertaraf edilse bile tartışılması gereken 3. bir husus daha vardır. Cezada taraflar arasındaki yağmaya teşebbüs iddiasının var olduğu kabul edilecek olsa bile TCK 150. maddesi kapsamında kalıp kalmadığı tartışılmalıdır.

5237 sayılı TCK'nun 150. maddesinde sözü edilen “hukuki ilişkiye dayanan alacak ” kavramı hukuki anlamda bir edimle yükümlü olan borçlunun şahsına karşı alacaklının kullandığı haktır. Alacak hakkı malvarlığına ilişkin, geçici, şahsa bağlı ve nispi bir yararlanma hakkıdır. Alacak hakkı herkese karşı değil sadece borçluya karşı ileri sürülebildiği, sınırlı sayıda ve belirli kişiler arasında söz konusu olduğu için nisbi bir haktır. Borç ilişkisinden doğan haklar sadece borçluya karşı ileri sürülebilir. Bu madde hükmünün uygulanabilmesi için fail ile mağdur arasında alacak hakkı doğuran herhangi bir hukuksal ilişkinin bulunması gereklidir. Bu hukuki ilişkinin, ilgili Kanunda belirtilen şekil şartına uygun olarak kurulmuş olması zorunlu olmayıp hukuk düzenince kabul edilebilir meşru bir ilişki olması yeterlidir. Dolayısıyla TCK'nun 150. maddesi ancak, mağdurun söz konusu hukuki ilişkiye taraf olan borçlu, failin ise alacaklı olması durumunda uygulanabilecektir. (Veli Özber Özek, Yeni Türk Ceza Kanunun Anlamı, Seçkin, Ankara, 2008, C. 2, s.1059-1061)

Sanık ile müteveffa Av. ...arasında vekalet ilişkisi olduğu, sanığın sigorta temsilciliği yaptığı ve şirketler adına poliçe düzenlediği, ölen ile aralarında belli bir samimiyet oluştuğu, bu dönemde ölenin eski eşi olan müşteki ... ile yeni eşi ve 2 çocuğuna sigorta poliçesi kestiğini hatta ölenin hayat sigortasında bizzat müştekiyi lehtar yaptığını, bu arada fındık satışından dolayı aldığı parayı ölene borç olarak verdiğini, kaybettikleri dava nedeniyle karşı tarafın avukatının vekalet ücreti olan 5.300 TL. ile Anayasa Mahkemesi başvurusu için para verdiği, başvurunun yapılmadığı bu nedenle Av. Serdar'ın ölmesinden sonra mirasçılara gidip alacağını istediği sonra bir kısmını 2. Eşin ödemesini geri kalanını bilahare ödeyeceklerini iddia ettikleri, yanlarına gittiğinde ise yanlarında kimse olmadığını tehdit etmediğini savunmuştur.

Müteveffa ölenin eski eşidir. Çocukları ile birlikte ölenin iş yerini devam ettirmeye başlamışlardır. Terekeyi, mirası reddetme hakları olduğu halde isim hakkını kullanabilmek adına tüm borçları üstlenmişlerdir. Sanık borcu istemek için gittiğinde, borcun bir kısmını

hanımın ödemesi için yönlendirdikleri diğer kısmı kabul ettikleri (... hanımın poliçesini ödetti, çocuklarımın poliçesi için halen biz mahkemeliğiz... şeklinde müşteki teyidi mevcut) gibi zaten borcun bir kısmının nedeni olan poliçelerinde müşteki ve çocukları için yapılmış olduğu dolayısıyla müşteki ile sanık arasında hukuki ihtilaf bulunduğu sabittir.

Kaldı ki, poliçelerle ilgili dava açıldığını bizzat müşteki söylemektedir.

Kısaca özetlersek taraflar arasında soyut ve kendini kurtarmaya yönelik hukuki alacağı isteme iddiasını aşan boyutta bir hukuki ilişki olduğu açıktır. Bunun ispatı hukuki kaidelerine göre ayrıca değerlendirilecektir. O halde sanığın alacak iddiası kuru bir iddianın ötesindedir. O halde sanığın eyleminin sabit görülmesi halinde TCK 150/1 maddesinde düzenlenen alacağının tahsil amacıyla yağma hükmünün uygulanması ve sanığa 106/1. f maddesi 2. cümlenin son kısmı yani 'sair tehdit' suçundan uzlaştırmaya yönelik bozulmalı idi.

Son olarak öncelikle sanığın eylemi tehdit boyutuna ulaşmadığı, ulaştığı kabul edilse bile sair tehdit kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği burada yağma suçunu oluşturmayacağı sadece sair tehdit suçundan uzlaşma uygulaması nedeniyle bozulması gerekirdi.

Çoğunluğun kabulüne göre ise yine TCK 150/1 kapsamında sair tehdit kabul edilip uzlaşma bozma yapılması gerekirdi. Aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Bu nedenle yerel mahkeme kararının bozulması gerekirdi.