Ceza Genel Kurulu 2017/745 E. , 2021/408 K.
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sanık ...'in mağdur ...'e yönelik teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 35, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, mağdur ...'e yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraatine ilişkin ... Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.02.2016 tarihli ve 256-31 sayılı hükümlerin sanık ve müdafisi, Cumhuriyet savcısı ve katılan mağdur ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 24.11.2016 tarih ve 8061-8077 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.01.2017 tarih ve 202192 sayı ile ve özetle;
'...Dava dosyası kapsamı ile sabit olduğu üzere mağdur çocuklar ... ve ... özellikle ... Çocuk Şube Müdürlüğü görevlilerince usulüne uygun olarak alınan 30/04/2015 tarihli ifadelerinde, sanığın kendilerine karşı yapılan eylemlerini yer ve zaman belirterek ayrıntılı biçimde anlatmışlardır. Anlatımlarına göre sanığın mağdur çocuklara karşı eylemlerini evinde, tuvalette, kömürlükte döve döve, zorla, birçok defa gerçekleştirdiği, sanığın eylemleri sırasında mağdur çocukların bağırdıklarını, canlarının acıdığını ve kimseye anlatmamaları konusunda bıçaklamakla tehditlerde bulunduğunu ifade ettikleri, ayrıca sanığın mağdur çocuklara 5-10 TL gibi para verdiği, yiyecek alıp ikram ettiği anlaşılmaktadır. Tanıklar ... ve ...'in anlatımları ile de mağdur çocukların anlatımları örtüşmektedir. Diğer taraftan kovuşturma aşamasında 23/07/2015 tarihli duruşmada alınan ifadeleri de ayrıntılı ve aynı doğrultudadır. Hem kendisine hem de diğerine karşı olan eylemlerini ayrıntılı olarak anlatmışlardır. Anlatımları bizzat yaşanmış olan ve görgüye dayandırılan anlatımlardır. Sanığa asılsız suç isnat edilmesini gerektirir bir durum dava dosyasına yansımamıştır. Anlatımlarına itibar edilmesi gerekmektedir. Sanığın mağdur çocuk Rıdvan'a karşı eylemlerinden de cezalandırılmasına karar verilmelidir. Diğer taraftan mağdur çocuk ...'e yönelik eylemlerini tehdit ederek gerçekleştirdiği ve değişik yer ve zamanlarda birden fazla işlediği anlaşılmaktadır. Mağdurların eylemleri sırasında acı duyduklarını, bağırdıklarını, sanığın cinsel organını ağızlarına sokup yalattığını anlatmalarına göre, eylemlerin tamamlandığının kabulü gerekmektedir. Duruşma savcısının mütalaası ve temyiz talepleri de bu yöndedir. Sanığın iki mağdur çocuğa karşı müteselsilen ve tehdit kullanarak çocuğun cinsel istismarı suçundan ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmelidir. Bu yönüyle sanık hakkındaki ... Anadolu 3.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 11/02/2016 gün ve 2015/256 esas ve 2016/31 Karar sayılı kararının ihtiva ettiği her iki hüküm yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği,' görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Dairesince 13.04.2017 tarih ve 663-2064 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanığın katılan mağdur ...’a karşı eyleminin sabit olup olmadığı,
Sabit olduğunun kabulü halinde;
a-) Sanık hakkında, TCK’nın 103/4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı,
b-) Sanık hakkında düzenlenen iddianamede birden fazla olaya ilişkin anlatım olmaması karşısında, esas hakkında mütalaada belirtilmek suretiyle TCK’nın 43. maddesinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı,
2- Sanığın katılan mağdur ...’a karşı eyleminin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı,
Eylemin tamamlandığının kabulü hâlinde;
a-) Sanık hakkında TCK’nın 103/4 ve
b-) 43.maddelerinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan mağdurların ağabey kardeş oldukları, sanığın ise komşuları olduğu, (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdur ...'den 'mağdur ...', katılan mağdur ...'den 'mağdur ...' olarak söz edilecektir.),
30.04.2015 tarihinde ... İlçe Devlet Hastanesince sanık hakkında düzenlenen raporda; sanık ...’de darp ve cebir izinin bulunmadığının tespit edildiği,
30.04.2015 tarihinde mağdurlar hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporunda; mağdur ...’ın zihinsel yaşının takvim yaşından geri olabileceğinin, konuşurken bazı kelimeleri telaffuzda güçlük çektiğinin, maruz kaldığı istismarı anlamlandırmada sıkıntı yaşadığının, olayı konuşurken gülerek anlattığının, olay zaman ve sırasını ayırt edemediğinin, mağdur ...’ın ise olayı hızlı bir şekilde anlatmaya çalıştığının, korku içerisinde olduğunun, kendisine yapılan istismarı başta söylemeyip sonradan utanarak anlattığının, mağdurların her ikisinin de 'S.k', 'S.kmek' gibi kelimeleri sıkça kullandığının, bu kelimeleri sanıktan öğrenmelerinin mümkün olduğunun belirtildiği,
02.06.2011 tarihinde ... Eğitim Araştırma Hastanesince mağdur ... hakkında düzenlenen raporda; mağdur ...’da hafif düzeyde zihinsel yetersizlik bulunduğunun bildirildiği,
30.04.2015 tarihinde Dr. ... Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdur ... hakkında düzenlenen raporda; mağdurun boynunda şüpheli bir kızarıklık görüldüğünün bildirildiği ve fiili livata şüphesiyle genel cerrahi konsültasyonu istendiğinin belirtildiği, genel cerrahi uzmanınca düzenlenen raporda; anal bölgede laserasyon, ekimoz lehine bulgu saptanmadığının, rektal tuşede normal gaitanın mevcut olduğunun, anal tonusunun hasta inkooperasyonu nedeniyle değerlendirilebildiği kadarıyla korunmuş olduğunun tespit edildiği,
07.05.2015 tarihinde ... Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdur ... hakkında düzenlenen raporda; yüzeysel yumuşak doku lezyonuna neden olan yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelik taşıdığının, akut veya kronik fiili livatanın maddi bulgularına rastlanılmadığının belirtildiği,
30.04.2015 tarihinde Dr. ... Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdur ... hakkında düzenlenen raporda; sol gluteus üzerinde kızarıklığın mevcut olduğunun, perianal bölgede kan, hematom ve morluk ile perianal fissür tespit edilmediğinin, tuşede normal gaita görüldüğünün, kan bulaşı olmadığının, anal tonusunun normal olarak saptandığının ifade edildiği,
08.05.2015 tarihinde ... Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdur ... hakkında düzenlenen raporda; TCK'nın 86 ve 87. maddeleri kapsamında adli rapor tanzimi için tüm tahkikat evrakının, değerlendirilmek üzere gönderilmesi gerektiğinin, akut veya kronik fiili livatanın maddi bulgularına rastlanılmadığının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdur ... Kollukta; yan komşusu olan sanığın, 29.04.2015 tarihinde kendisini kömürlüğe götürerek külotunu çıkardığını ve cinsel organını, poposuna soktuğunu, canının çok acıdığını ve sanığın bu eylemi gerçekleştirirken 'Kimseye söyleme, yoksa seni bıçaklarım.' dediğini, bu sırada diğer mağdur ...’ın kömürlüğe geldiğini, sanığın Rıdvan’ı kömürlükten çıkarttığını ve ona 'On dakika bekle.' dediğini, sonrasında sanığın, tekrar yanına gelip cinsel organını, poposuna sokarak aynı hareketlere devam ettiğini, kendisinin bağırmalarını yukarıdan duyan üvey ağabeyi tanık...’ın 'Ne oluyor?' diye bağırdığını ve yanlarına geldiğini, sanığın hemen kömürlükten çıkarak tanık...’a 'Ben çocuklara bakmaya geldim.' dediğini, bu sırada kömürlüğün kapısının açık olduğunu ve kendisinin külotu inik bir vaziyette beklediğini,...’ın kendisini bu hâlde görmesi üzerine 'Ne oldu?' diye sorduğunu, kendisinin sanığın yaptıklarını...’a anlattığını, hatırlayamadığı bir tarihte sanığın, evinde döverek kendisine istismarda bulunduğunu, hiçbir zaman isteyerek gitmediğini, her seferinde sanık tarafından zorla götürüldüğünü, sanığın istismar eyleminde bulunduğu zamanlarda kendisine yiyecek bir şeyler aldığını ancak sanığın yiyeceklerin içine bir şeyler katacağını düşündüğünden sanığın aldığı yiyecekleri yemediğini, sanığın, kendisine ilk istismarda bulunduğu sırada kardeşi Rıdvan’ın yanlarında olmadığını, korktuğu için o zaman da bu olayı kimseye anlatamadığını,
Mahkemede; sanığın, kendilerinin komşusu olduğunu ve sanığın yeğenlerinin de arkadaşı olduğundan sanığı tanıdığını, tam olarak hatırlayamamakla birlikte çok uzun süreden beri sanığın cinsel organını, arkasından soktuğunu, en son olay günü arkadaşlarıyla öğle saatlerinde oyun oynarken sanığın, kendisini evlerinin kömürlüğüne çağırdığını ancak gitmediğini, bu sefer sanığın, kendisini zorla kömürlüğe götürdüğünü ve kendisinin alt ve üst çamaşırlarını tamamen çıkarttığını, sanığın, kendisine cinsel organını yalattığını ve cinsel organını arkasından soktuğunu, canının acıdığını, sanığın ayrıca bu yaptıklarını babasına anlatması hâlinde 'Bıçaklarım.' diyerek kendisini korkuttuğunu, oyun oynadığı yerle kömürlüğün yakın olduğunu, kendisinin üstünü giyindikten sonra sanığın bu sefer kardeşi mağdur ...’a şeker vereceğini söyleyerek onu kömürlüğe çağırdığını, Rıdvan gelince sanığın onu zorla kömürlüğe soktuğunu, sanığın Rıdvan’ın üstünü tamamen çıkarttığını ve cinsel organını arkadan Rıdvan’a soktuğunu gördüğünü, o sırada anneannesi yukarıdan bağırınca sanığın korkarak dışarı çıktığını, sanığın bu olaydan önce tam olarak zamanını hatırlayamadığı bir tarihte kendisini evine götürüp arkasından cinsel organını soktuğunu,
Katılan Mağdur ... Kollukta; 29.04.2015 tarihinde arkadaşlarıyla maç yaptıkları sırada eve geldiğini, kapıyı çaldığında içeriden sanığın çıktığını, sanığın mağdur ...’ı da yanına alarak birlikte bahçe içerisinde bulunan kömürlüğe geçtiğini, o sırada kendisine 'Burada bekle, biz geliyoruz.' dediğini, kendisinin kömürlüğün kırık penceresinden baktığında sanığın cinsel organını çıkartarak Hüseyincan’ın poposuna soktuğunu ve Hüseyincan’ın bağırdığını gördüğünü, sonrasında sesleri duyan ağabeyi tanık...’ın geldiğini, sanığın...’a hitaben 'Çocuklara bakmaya geldim.' dediğini, sanığın mağdur ...’a bu eylemleri kendi evinde, kömürlükte, tuvalette kış aylarından bu yana yaptığını, kendisini kapının önünde beklettiğini ve 'Burada bekle. Seni bıçaklarım' dediğini, kendisinin daha önce de sanığın evinin tuvaletinin camından mağdur ...'a cinsel organını yalatıp poposuna soktuğunu gördüğünü, bundan yaklaşık bir yıl önce sanığın kendisine de bu eylemi gerçekleştirdiğini, sanığın, kendisini evine götürüp pantolon ve külotunu çıkartarak cinsel organını kendisinin poposuna soktuğunu, canının çok acıdığını, sanığın 5 TL para verdiğini, o an evde kimse olmadığını, bu olayın bir daha tekrarlanmadığını,
Mahkemede; sanığı babasının arkadaşı ve komşuları olduğu için tanıdığını, olay günü sanığın, kendisini kömürlüğe çağırdığını, kömürlüğe gittiğinde mağdur ...’ın da orada olduğunu gördüğünü, sanığın Hüseyincan’ı kömürlüğe çağırdığında cinsel organını Hüseyincan’ın poposuna soktuğunu gördüğünü ancak kendisi kömürlüğe gittiğinde Hüseyincan’ın kıyafetlerinin giyinik olduğunu, kömürlüğe girmesiyle Hüseyincan’ın kömürlükten çıktığını, kendisinin alt ve üst çamaşırlarını tamamen çıkartan sanığın kendisinin de soyunduğunu ve cinsel organını arkasından poposuna soktuğunu, sanığın daha önce kendi evinde zorla cinsel organını kendisine soktuğunu ve bağırdığı zaman kendisine kızdığını, kendisini korkuttuğunu, ayrıca geçen sene de sanığın evinde cinsel organını Hüseyincan’ın poposuna soktuğunu gördüğünü, sanığın bir defasında kendisine ve Hüseyincan’a 5 TL para verdiğini, sanığın tanık... tarafından kömürlükte görüldüğü olayda da cinsel organını kendisine soktuğunu,
Katılan ... Kollukta; mağdur ...’ın oğlu olduğunu, 29.04.2015 tarihinde işte olduğu sırada üvey oğlu olan tanık...’ın, kendisini telefonla aradığını ve kendisine Hüseyincan’a sanık tarafından tecavüz edildiğini söylediğini, kendisinin ayrıca Hüseyincan ile telefonla görüştüğünü, Hüseyincan’ın kendisine 'Baba, Salih beni küçüklüğümden beri sinkaf ediyor.' dediğini, ayrıca Hüseyincan’ın sanığın, ona 'Bunu kimseye söyleme. Söylersen seni bıçaklarım. Öldürürüm.” şeklinde sözler söylediğini de anlattığını, bunun üzerine eve gittiğini,...’ın kendisine 'Kömürlükte sesler duyunca kömürlüğe gittim. Salih’i kömürlükten çıkarken gördüm. Ona ne aradığını sordum. Salih çocukların orada olmadığını söyleyerek heyecanlı bir şekilde çıkıp gitti.' dediğini, yine...’ın Rıdvan’a sorması üzerine Hüseyincan’ın Salih tarafından her gün tecavüze uğradığını söylediğini, Hüseyincan’ı sıkıştırması üzerine Hüseyincan’ın da bu olayı doğruladığını kendisine anlattığını, bunun üzerine olayı bildirmek için polisi aradığını, yine Hüseyincan’ın kaka yapması üzerine anneannesinin belden aşağısını yıkadığını ve Hüseyincan’ın altında külotunun olmadığını kendisine aktardığını,
Kollukta alınan ek beyanında; oğlu Hüseyincan’ı ifade vermesi için polis merkezine getirdiği sırada pedagog ile görüşen diğer oğlu Rıdvan’ın da sanık tarafından cinsel istismara uğradığını söylediğini, bu olaya ilişkin olarak da sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; sanığı İETT'de birlikte çalıştıkları ve komşuları olduğu için tanıdığını, kendisinin olaya ilişkin görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını ancak üvey oğlu...’ın, kendisini telefonla arayarak 'Rıdvan ile Hüseyincan’ı kömürlükten çıkarken gördüm. Bunların arkasından sanık ...'in çıktığını gördüm.' demesi üzerine polisi telefonla arayarak olayı ihbar ettiğini, eve geldiğinde oğlu Hüseyincan’a olayı sorduğunu, Hüseyincan’ın 'Salih beni beni arkadan yaptı. Kardeşim Rıdvan’a da arkadan cinsel organını soktu.' dediğini,
Tanık ... Kollukta; 29.04.2015 tarihinde saat 21.00 sıralarında torunu tanık...’ın kömürlükten çocuk sesleri duyması üzerine ne olduğuna bakmak için kömürlüğe indiği sırada sanığın çıktığını gördüğünü,...’ın 'Senin burada ne işin var?' diyerek sorması üzerine sanığın 'Rıdvan ve Hüseyincan burada yok.' dediğini duyduğunu, bu sırada kendisine doğru gelen sanığa 'Salih ayıp değil mi? Bu boş yerde ne işin var? Ayıp değil mi?' dediğini, o arada torunları olan mağdurlar ... ve Hüseyincan’ın kömürlükten çıktıklarını,...’ın üvey kardeşleri olan Rıdvan ve Hüseyincan’ı yanına çağırdığını ve Rıdvan ile...’ın yalnız olarak konuştuklarını, bu konuşmada Rıdvan’ın...’a sanığın Hüseyincan’ı kullandığını söylediğini öğrendiğini, bunun üzerine mağdurların diğer ağabeyi Savaş’ın Hüseyincan ile konuştuğunu ve Hüseyincan’ın Savaş’a 'Ağabey, Salih beni uzun zamandır sinkaf ediyor. Ben ondan korktuğum için bunu size söyleyemedim. Bana ara sıra para verir ve yiyecek alır. Sonra da beni kullanır .Bunu kimseye söylemeyeyim diye beni tehdit eder.' dediğini duyduğunu, bu durum karşısında hemen babasını arayıp durumu ona anlattığını, ayrıca Hüseyincan’ın polis merkezine gelmeden önce kakasını altına yaptığını, bu yüzden onun belden aşağısını yıkadığını ve o sırada altında külot olmadığını gördüğünü, Hüseyincan’ın son zamanlarda sürekli altına kakasını yaptığını, ona 'Neden yapıyorsun?' diye sorduğunda Hüseyincan'ın 'Altıma yaptığımı duymuyorum. Altıma yaptığımın farkında değilim. Hissetmiyorum.” şeklinde cevap verdiğini, bu durumun sanığın yaptıklarından sonra oluşabileceğini düşündüğünü,
Mahkemede; mağdurların, kızının çocukları olduklarını, sanığın ise komşuları olduğunu, olay tarihinde saat 20.30 sıralarında şu anda cezaevinde olan diğer torunu...'ın, kendisinin evinde kaldığını, banyoya girdiğini, çıktığında kendisine ''Arkadan bir ses geliyor.'' dediğini, o arada eşi olan Saffet Girgin’in mağdur ...'a 'Orada ne yapıyorsunuz?... seni dövmeye geliyor.'' dediğini, o sırada her iki mağdurun kaçtığını anladığını, kömürlük olarak kullanılan yerden huzurdaki sanığın çıktığını, bu kez...’ın evin kapısının önüne çıktığını ve sanığa ''Senin orada ne işin var?' diye sorduğunu, sanığın da durup dururken 'Rıdvan da yok. ... de yok.' dediğini, kendisinin sanığa ''Ne yaptın orada? Orada ne işin var?'' diye sorduğunu, sanığın cevaben 'Rıdvan da yok. ... de yok. '' diyerek kaçıp gittiğini,...’ın daha sonra her iki mağduru da çağırdığını, Rıdvan’ın ağlayarak ''Salih, ağabeyimi kullandı. Hep kullanıyordu.'' dediğini, daha sonra Hüseyincan'a da sorduğunu, onun da Rıdvan'ın sözlerini doğrulaması üzerine mağdurların babasına telefon edildiğini ve durumun ona anlatıldığını,
Tanık ... Kollukta; 29.04.2015 tarihinde saat 21.00 sıralarında lavabodayken sesler geldiğini, kulağını cama dayayıp dinlediğinde mağdur çocuklar ile bir adamın sesinin kömürlükten geldiğini fark ettiğini, bunun üzerine kömürlüğe doğru gittiğini, sanığın kömürlüğün içerisinden heyecanlı bir şekilde çıktığını gördüğünü ve kendisine hitaben 'Burada Rıdvan ve Hüseyincan yok.' diyerek uzaklaştığını, sonrasında Rıdvan ve Hüseyincan’ın kömürlükten çıktıklarını, durumdan şüphelenmesi üzerine Rıdvan’ı yanına alarak uzaklaştığını ve ona 'Kömürlükte ne yapıyorsunuz?' dediğini, Rıdvan’ın 'Salih, ağabeyim Hüseyincan’ı kömürlükte sinkaf ediyordu.' şeklinde cevap vermesi üzerine olayın doğruluğunu öğrenmek amacıyla Hüseyincan’ı yanına çağırdığını, ona 'Salih, sana kötü bir şey yapıyor mu?' diye sorduğunu, cevap vermesi için onu biraz sıkıştırdığında Hüseyincan’ın kendisine sanığın onunla ilişkiye girdiğini, polise giderse öldürmekle tehdit ettiğini, bazen para ve yiyecek verdiğini ve karşılığında onu kullandığını söylemesi üzerine olayı anlatmak için üvey babası katılan ...’yı telefonla arayarak bilgi verdiğini,
Mahkemede; mağdurların, kendisinin üvey kardeşi olduğunu, olay tarihinde aynı evde kaldıklarını, kendilerinin 5 katlı bir apartman ve bir gecekonduları olduğunu, gecekonduda annesi ve üvey babasının yaşadığını, kendisinin normalde apartmanda oturan dedesinde kaldığını, mağdurların ise gecekonduda anne ve babasının yanında yaşadığını, gecekondunun hemen girişinde kömürlüğün olduğunu, olay zamanında annesiyle üvey babasının boşanma aşamasına geldiğini, olay günü apartmanın birinci katında bulunan lavaboya gittiğini, bazı sesler duyduğunu ve dışarı çıktığını, sanığın kömürlüğün ön kapısından dışarıya çıktığını gördüğünü, herhangi bir şey sormadan sanığın kendisine hitaben ''Rıdvan ve Hüseyincan yok.'' dediğini, sanığın o saatte gecekondularının kömürlüğünden çıkması nedeniyle şüphelendiğini, sanığın gittiğini ve o sırada mağdurların kömürlükten çıktıklarını, mağdur ...'ın '' Salih bana tecavüz ediyor. '' demesi ve bunun eskiden beri devam ettiğini belirtmesi üzerine kendisinin durumu üvey babasına anlattığını, durumu Rıdvan'a da sorduğunu ancak Rıdvan’ın, ''Yok ağabey. Yok ağabey'' diye cevap verdiğini, olayın geçtiği kömürlüğün sadece onlara ait olduğunu, sesler duyduktan sonra kömürlüğe gittiğinde sanığın kömürlüğün sürgülü kapısını açarak dışarı çıktığını, sanığın giysilerinin ne durumda olduğunu göremediğini, normal giyinik olduğunu, belirttiği gibi kömürlüğün kapısının içeriden kilitli olduğunu ve sanığın sürgülü kapıyı açarak çıktığını, sanığın cinsel amaçlı olarak bir şey yapıp yapmadığını mağdurlar birlikteyken sorduğunu, Rıdvan’ın yanlarından ayrıldığını ve kendisinin Hüseyincan'a sorduğunu, Hüseyincan’ın ise sanığın fiili livata yoluyla ırzına geçtiğini kendisine söylediğini, olaydan yaklaşık 1 ay kadar önce mağdurların ellerinde kurabiye tarzında bir şeyler gördüğünü, onlara nereden aldıklarını sorduğunda ''Salih ağabey verdi. ' şeklinde cevap verdiklerini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... Kollukta; Akçam isimli fabrikada işçi olarak çalıştığını, 29.04.2015 tarihinde akşam saatlerinde mahallede gezdiği esnada ailecek görüştükleri katılan ...’nın kayınvalidesi tanık Hacca’nın balkondan kendisini görerek 'Damadım size geliyor mu?' diye sorduğunu, ona 'Bir ara geliyordu. Sonra işe gitti.' diye cevap verdiğini, daha sonra evine döndüğünü ve tekrar dışarı çıkarak mahallede gezdiği sırada Satı’nın evinin kapısının açık olduğunu, içeri doğru baktığında, evin içerisinden sanığın üvey oğlu olan tanık...’ın çıktığını ve kendisine 'Ne oldu? Ne işin var?' diye sorduğunu, kendisinin 'Hiç öylesine baktım.' dediğini, 'Kardeşlerim nerede?' diye sorması üzerine 'Burada kimse yok.' diyerek cevap verdiğini ve evine gittiğini, evde dinlenirken polislerin geldiğini ve ifade vermek üzere kendisini polis merkezine götürdüklerini, polis merkezinde mağdur ...’a cinsel istismarda bulunduğundan bahisle hakkında şikâyet olduğunu öğrendiğini, kesinlikle ne olay akşamı ne de önceki bir zamanda Hüseyincan’a cinsel istismarda bulunduğunu Satı’nın kömürlüğüne hiç gitmediğini, sadece evinin dışarısından öylece baktığını ve bir amacının bulunmadığını, Satı ile ailecek görüştükleri ve birbirlerinin evlerine gelip gittikleri için ara sıra Hüseyincan’a istediği zamanlarda bozuk para verdiğini ancak bu parayı onu kandırmak amacıyla vermediğini, onu sevdiği için verdiğini, kendisi hakkında böyle bir iddiada bulunmasının nedenini bilmediğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini,
Savcılıkta; atılı suçlamaları kabul etmediğini, kömürlüğe girmediğini, şikâyette bulunan şahıslarla komşu olduklarını, kendisinin bekâr olduğunu, fabrikada çalışarak ailesinin geçimini sağladığını, bazen Hüseyincan’a bozuk para verip onu sevdiğini ancak herhangi bir cinsel istismarda bulunmadığını, mağdur çocukların özürlü olduklarını ve beyanlarına itibar edilmemesi gerektiğini,
Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, mağdurlarla bir sorunu olmadığını, onların kendisinin kardeşi olduklarını ve neden bu şekilde iftira attıklarını da bilmediğini,
Mahkemede; gecekonduda ikamet ettiğini, başka bir gecekonduda ise mağdurların yaşadıklarını, olay günü işten çıkarak saat 14.30 sıralarında eve geldiğini, sonrasında dolaşmak için dışarı çıktığını, kesinlikle mağdurlara cinsel istismarda bulunmadığını, olaydan yaklaşık 1 hafta önce yağmurlu bir günde Hüseyincan ve kardeşi Rıdvan’ın kendisinin evine geldiklerini ve 'Annemiz işte, geç gelecek. Senin evde kalabilir miyiz?'' diye sorduklarını, o sırada anne ve babasının evde olduğunu, babasının kendisine ''Bu çocuklar yaramaz çocuklar. Onları eve kabul etme.' şeklinde sözler söylediğini, kendisinin ise babasına ''İnsanlık için bunları eve almamız lazım.'' dediğini, daha sonra babasının mağdurları evden kovduğunu, mağdurların babaannesi olan tanık Hacca’nın onlara evin anahtarını vermediğini duyması üzerine mağdurların babaannesinin evine giderek ona ''Çocuklar dışarıda kalmış. Evin anahtarını neden vermiyorsun?'' diye sorduğunu, Hacca’nın 'Evde ağabeyleri var. Bunlar evde durmuyor. Yaramazlık ediyorlar.'' şeklinde cevap vermesi üzerine evin camından baktığında tanık...’ın evde olduğunu gördüğünü, bunun üzerine ... ve Rıdvan'ı yanına çağırdığını, onlara 'Ağabeyiniz... evde. Neden yalan söylüyorsunuz?'' diye sorduğunda Hüseyincan’ın ağabeyi...'ın Rıdvan'a ve kendisine pislik yaptığını, tehdit ettiğini söylediğini,...'ın yanına giderek ona 'Bu çocuklar senin yanında neden durmuyorlar.” diyerek oradan ayrıldığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
1-Sanığın katılan mağdur ...’a karşı eyleminin sabit olup olmadığı;
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; 'suçsuzluk' ya da 'masumiyet karinesi' olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan mağdur ... Kollukta; sanığın yan komşusu olduğunu, sanığın 29.04.2015 tarihinde kendisini kömürlüğe götürerek külodunu çıkardığını ve penisini poposuna soktuğunu, canının çok acıdığını ve sanığın bu eylemi gerçekleştirirken 'Kimseye söyleme, yoksa seni bıçaklarım.' dediğini, bu sırada diğer mağdur ...’ın kömürlüğe geldiğini sanığın Rıdvan’ı kömürlükten çıkarttığını ve ona 'On dakika bekle.' dediğini sonrasında sanığın tekrar yanına gelerek penisini poposuna sokarak aynı hareketlere devam ettiğini, kendisinin bağırmalarını yukarıdan duyan üvey ağabeyi tanık...’ın 'Ne oluyor.' diye bağırdığını ve aşağı yanlarına geldiğini, sanığın hemen kömürlükten çıkarak tanık...’a 'Ben çocuklara bakmaya geldim.' dediğini, bu sırada kömürlüğün kapısının açık olduğunu ve kendisinin külodu inik vaziyette beklediğini,...’ın kendisini bu hâlde görmesi üzerine 'Ne oldu?' diye sorduğunu, kendisinin sanığın yaptıklarını...’a anlattığını, hatırlayamadığı bir tarihte sanığın evinde döverek kendisine istismarda bulunduğunu, hiçbir zaman isteyerek gitmediğini, her seferinde sanık tarafından zorla götürüldüğünü, sanığın istismar eyleminde bulunduğu zamanlarda kendisine yiyecek bir şeyler aldığını ancak sanığın yiyeceklerin içine bir şeyler katacağını düşündüğünden sanığın aldığı yiyecekleri yemediğini, sanığın ilk istismarda bulunduğu sırada kardeşi Rıdvan’ın yanlarında olmadığını, korktuğu için o zaman da bu olayı kimseye anlatamadığını, Mahkemede ise; tam olarak hatırlayamamakla birlikte çok uzun süreden beri sanığın cinsel organını arkasından soktuğunu, en son olay günü arkadaşlarıyla öğlen saatlerinde oyun oynarken sanığın, kendisini evlerinin kömürlüğüne çağırdığını ancak gitmediğini, bu sefer sanığın zorla kömürlüğe götürerek alt ve üst çamaşırlarını tamamen çıkarttığını, cinsel organını çıkartan sanığın kendisine cinsel organını yalattığını ve arkasından soktuğunu, canının acıdığını, sanığın ayrıca bu yaptıklarını babasına söylediği takdirde 'Bıçaklarım.' diyerek kendisini korkuttuğunu, kendilerinin oyun oynadığı yerle kömürlüğün arasının yakın olduğunu iddia ettiği,
Katılan Mağdur ... Kollukta; 29.04.2015 tarihinde arkadaşlarıyla maç yaptıkları sırada eve geldiğini, kapıyı çaldığında içeriden sanığın çıktığını, sanığın mağdur ...’ı da yanına alarak birlikte bahçe içerisinde bulunan kömürlüğe geçtiğini, kendisine de 'Burada bekle, biz geliyoruz.' dediğini, kömürlüğün kırık penceresinden baktığında sanığın cinsel organını çıkartarak Hüseyincan’ın poposuna soktuğunu ve Hüseyincan’ın bağırdığını gördüğünü, sanığın mağdur ...’a bu eylemleri kendi evinde, kömürlükte ve tuvalette kış aylarından bu yana yaptığını, kendisini kapının önünde beklettiğini ve 'Burada bekle. Seni bıçaklarım' dediğini, kendisinin daha önce de sanığın evinin tuvaletinin camından mağdur ...'a cinsel organını yalatıp poposuna soktuğunu gördüğünü, bundan yaklaşık bir yıl önce sanığın, kendisine de bu eylemi gerçekleştirdiğini, sanığın, kendisini evine götürüp pantolon ve külotunu çıkartarak cinsel organını, kendisinin poposuna soktuğunu, canının çok acıdığını, sanığın 5 TL para verdiğini, o an evde kimsenin olmadığını, bu olayın bir daha tekrarlanmadığını,
Mahkemede ise; sanığı babasının arkadaşı ve komşuları olduğu için tanıdığını, olay günü sanığın, kendisini kömürlüğe çağırdığını, kömürlüğe gittiğinde mağdur ...’ın da orada olduğunu gördüğünü, sanığın Hüseyincan’ı kömürlüğe çağırdığında cinsel organını Hüseyincan’ın poposuna soktuğunu gördüğünü ancak kendisi kömürlüğe gittiğinde Hüseyincan’ın kıyafetlerinin giyinik olduğunu, kömürlüğe girmesiyle Hüseyincan’ın kömürlükten çıktığını, kendisinin alt ve üst çamaşırlarını tamamen çıkartan, sanığın kendisinin de soyunduğunu ve cinsel organını arkasından poposuna soktuğunu, sanığın daha önce kendi evinde zorla cinsel organını kendisine soktuğunu ve bağırdığı zaman kendisine kızdığını, kendisini korkuttuğunu, sanığın tanık... tarafından kömürlükte görüldüğü olayda da cinsel organını, kendisine soktuğunu iddia ettiği, sanığın ise aşamalarda özetle kesinlikle ne olay akşamı ne de önceki bir zamanda Hüseyincan’a cinsel istismarda ve bu yönde bir tehditte bulunduğunu, Satı’nın kömürlüğüne hiç gitmediğini, sadece evinin dışarısından öylece baktığını ve bir amacının bulunmadığını, Satı ile ailecek görüştükleri ve birbirlerinin evlerine gelip gittikleri için ara sıra Hüseyincan’a istediği zamanlarda bozuk para verdiğini ancak bu parayı onu kandırmak amacıyla vermediğini, onu sevdiği için verdiğini savunduğu olayda;
Olayın kolluğa ilk intikalinin sanığın mağdur ...’a yönelik cinsel istismarda bulunduğu iddiası üzerine gerçekleşmesi, sanık ve mağdurları kömürlükte gördüğünü beyan eden tanık...’ın mağdur ...’a olayın aslını sorması üzerine mağdur ...’ın sanığın mağdur ...’a istismarda bulunduğunu anlattığını, kendisine yönelen bir eylemden bahsetmediğini söylemesi, hatta tanık...’ın mahkemede alınan beyanında mağdur ...’a sanığın, kendisine yönelik bir eylemi olup olmadığını sorduğunda mağdur ...’ın 'Yok ağabey ,yok ağabey.' şeklinde cevap verdiğini ifade etmesi, mağdur ...’a karşı bir eyleminden bahsetmemesi, mağdurların babası katılan ...’nın kollukta alınan ek beyanında mağdur ...’ın pedagogla görüştükten sonra sanığın, kendisine de istismarda bulunduğunu söylemesi üzerine olayın kolluğa intikalinin gerçekleşmesi, mağdur ...’ın kolluk beyanında olay tarihinden 1 yıl kadar öncesinde bir kere bir istismarın gerçekleştiğini söylemesine karşın, mahkeme beyanında sanığın kömürlükte de kendisine istismarda bulunduğunu belirtmesi şeklinde çelişkili ifadelerinin bulunması, 08.05.2015 tarihli raporda belirtildiği üzere mağdur ...’da akut veya kronik fiili livata bulgularına rastlanılmadığının belirtilmesi ve tüm aşamalarda atılı suçu işlemediğini belirten sanık savunmasının aksine bir delil bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın mağdur ...'a karşı nitelikli cinsel istismar eylemini gerçekleştiğine yönelik kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayıp iddiasının şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiğinden, sanığın mağdur ...'a yönelik eyleminin sabit olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, birinci uyuşmazlık konusu bakımından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın mağdur ...'a yönelik eyleminin sabit olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan bu sonuç karşısında, birinci uyuşmazlık konusunun (a) ve (b) bentleri değerlendirilmemiştir.
2-Sanığın katılan mağdur ...’a karşı eyleminin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı;
Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;
'(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiş iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;
'(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur',
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;
'Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.
Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur'
Hâlini almıştır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından, 'suça teşebbüs' kavramı üzerinde durulmalıdır.
Teşebbüs ise TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; 'Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklinde tanımlanmıştır. Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından 'elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama' şartı da değerlendirilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki 'eksik - tam teşebbüs' ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, 'failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı' yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' kriterinin madde metninden çıkartılarak 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, 'hazırlık hareketleri' ve 'icra hareketleri' olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütünün kabul edilmesiyle 'objektif teori'nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393.).
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Birinci uyuşmazlık konusu ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde gerçekleşen olayda;
Gerek katılan mağdur ...'ın gerekse katılan mağdur ...'ın beyanlarında istikrarlı olarak sanığın katılan mağdur ...'ın anal bölgesine organ sokmak suretiyle istismarda bulunduğunu ifade etmeleri, olay örgüsü içerisinde katılan mağdurların sanığa bu yönde iftira atmalarını gerektirir bir husumetlerinin bulunmaması, olayın hemen ardından alınan beyanlarda katılan mağdurların olayı birebir ayrıntılı şekilde anlatmaları dikkate alındığında, sanığın katılan mağdur ...'a karşı eyleminin tamamlandığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanan itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul üyeleri ... ve ...; 'Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızda çıkan uyuşmazlığın temeli sadece sanığın mağdur ... Can Tekİn'e karşı nitelikli cinsel istismar suçunun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığına ilişkindir.
Yerel mahkemece gerekçeleri gösterilmek suretiyle sanığın mağdur ... Çan'a karşı nitelikli cinsel İstismar suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul olunarak bu yönde cezalandırılmaya karar verilmiştir. Bu karar Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 24.11.2016 tarih ve 8061-8077 sayılı kararıyla onanmıştır. Genel Kurulun sayın çoğunluğu tarafından sanığın mağdur ... Çan'a karşı İşlemiş olduğu nitelikli cinsel istismar suçu Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile tamamlanmış olarak kabul edilmiş oy çokluğuyla dairenin onama yönündeki kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bu karara aşağıda açıklayacağımız sebeplerle katılmadığımızdan dolayı muhalif kalmış durumdayız.
Mağdur ... Çan’ın ve diğer mağdur ...'ın olayın sıcağı İle alman hazırlık anlatımlarında gerek anal bölgeye organ sokulması eyleminden gerekse ağza organ sokulması eyleminden bahsedilmemiştir. Mağdur ... Can İfade sırasında uzman olarak bulunan kişinin yönlendirici nitelikteki sorusu İle canının acıdığını belirtmiştir. Ancak mağdurun genel yapısı, akli durumu, ifadesinin tutarlılığı dikkate alındığından vücuda organ sokmaya ilişkin herhangi bir beyana rastlanmadığı gibi acıma diye tabir edilen olgunun vücudunun başka organlarına yönelik bir müdahale sonucu olma ihtimali söz konusudur. Mağdura ait ATK raporlarında ve diğer belgelerde herhangi bir akut livata bulgusuna ve vücuda organ sokmaya ilişkin bir bulguya rastlanmamıştır. Özellikle olay sırasında kapıda bulunduğu belirtilen tanık Rıdvan ve yine olay yerine geldiği anlaşılan ...'ün gelmesi sonucu sanığın eylemine son verme ihtimali bulunmaktadır. Somut olayda sanığın kabul içermeyen savunmasının aksine vücuda organ sokarak cinsel İstismar suçunun tamamlandığına ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmamaktadır. Bu itibarla sanığın dosya kapsamıyla sabit olan çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan cezalandırılmasına ilişkin ilk derece mahkemesi kararı ve bu kararı onayan daire kararı yerinde görüldüğünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yöne ilişkin İtirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru görülmediğinden bu yöndeki karşı oyumuzu sunuyoruz. ' düşünceleriyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
2-a Sanık hakkında TCK’nın 103/4. maddesinin uygulama olanağının bulunup bulunmadığı;
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; 'suçsuzluk' ya da 'masumiyet karinesi' olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlığın (a) bendindeki uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
07.05.2015 tarihinde ... Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdur ... hakkında düzenlenen raporda yüzeysel yumuşak doku lezyonuna neden olan yaralanmasının, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelik taşıdığının belirtilmesi, bu kapsamda sanığın mağdur ...'a karşı koymasını engelleyecek şekilde bir cebir kullanması hâlinde mağdurdaki yaralanmanın daha vahim nitelikte olmasının gerekmesi, mağdur ...'ın ailesiyle birlikte yaşaması, mağdurun sanığa karşı koyması hâlinde mahalle içerisinde bulunan bir kömürlükte bu direnmenin başkaları tarafından duyulmasının gerekmesi, keza mağdurları kömürlükte gördüğünü iddia eden tanık...’ın beyanlarında sadece sesler duyması üzerine kömürlüğe indiğini belirtmesi, bir bağırış veya arbede sesinden bahsetmemesi, sanığın eylemlerine cebir veya tehditle gerçekleştirdiğinin şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine değerlendirilmesinin gerekmesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanık hakkında TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanamayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, ikinci uyuşmazlığın (a) bendindeki uyuşmazlık konusu bakımından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul üyeleri ... ve ...; 'Yüksek Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşüne sanık ...'in mağdur ...'e yönelik cinsel istismar eylemini tehdit veya cebir ile işlediğini düşündüğümüzden katılmak mümkün olmamıştır.
Sanığın mağdur ...'e yönelik eyleminde mahkumiyete ilişkin en önemli delil mağdur beyanıdır. Mağdur ... olayın başından beri verdiği tutarlılık içeren ifadelerinde özetle; sanığın kendisine tehdit veya cebir ile istismarda bulunduğunu belirtmiştir.
Yüksek Kurul, olayda bizim de katıldığımız biçimde cinsel istismarın bulgularına ilişkin tıbbi bir rapor bulunmamasına karşın, mağdurun oluşa uygun beyanlarına itibar ederek eylemin tamamlandığını kabul etmiştir. Kaldı ki, cinsel istismarın organ sokmak suretiyle tamamlandığına dair tek delil de mağdurun anlatımlarıdır.
Tanık Hatice Girgin ve ...'ün görgüleri cinsel istismar suçunun işlendiği ana ilişkin değildir. Olayın hemen sonrasında gelişen duruma ve bu sırada mağdurun kendilerine ifade ettiği hususlara ilişkindir.
Diğer taraftan sanığın atılı suçu zincirleme biçimde işlediğinin kabulü de mağdur ...'in anlatımına dayanmaktadır.
Bu açıklamalar ve tüm dosya kapsamına göre; mağdur ...'in anlatımları oluşa uygun biçimde istikrar içermektedir. Nitekim, Yüksek Kurul da sanığın zincirleme biçimde organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediğine mağdurun beyanlarına itibar ederek karar vermiştir. Mağdurun beyanlarının önemli bölümünün kabul edildiği olayda bir kısım beyanlarının kabul görmemesi ancak bu beyanların kuşkulu kalması ile mümkün olacaktır. Somut olayda ise olay mağdurunun sanığın eylemini tehdit veya cebir ile gerçekleştirdiğine ilişkin beyanlarına itibar edilmemesi için bir neden bulunmamaktadır. Mağdurun bir kısım beyanlarına dayalı olarak eylemin nitelikli halinin gerçekleştiğini kabul edip ağırlatıcı halin uygulanmasına neden olabilecek diğer beyanlarına itibar edilmemesini delil değerlendirilmesi bakımından yerinde görmememiz ve sanık hakkında TCK'nın 103/4. maddesi uygulanması gerektiğini düşünmemiz nedeniyle sayın çoğunluk görüşüne bu yönden itibar edilmemiştir.' düşünceleriyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
2-b Sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı;
Türk Ceza Kanunu’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza' söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus ... Komisyonu raporunda da 'Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.' şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın 'Suçların içtimaı' bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; 'Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.' denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.' düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, 'değişik zamanlarda' ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
Burada 'aynı zaman' ve 'değişik zaman' kavramları üzerinde durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve suçun özellikleri göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin 'değişik zamanlarda' işlenip işlenmediği tespit edilmelidir. Bu bağlamda 'aynı zamanda' kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 tarihli ve 98-143 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da bu hususlar vurgulanmıştır.
TCK'nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Öte yandan, Kanunumuz zaman konusunda olduğu gibi, suçların işlendikleri yer bakımından da bir sınır koymamıştır. Ancak, suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir.
Aynı suç işleme kararının varlığının olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlâl edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.
TCK'nın 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Anılan düzenleme; 'Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır.' hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil, yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun’un 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliğidir. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı göz ardı edilmemelidir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, ..., 2016, s. 492.). Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi vb. gibi.
TCK’da bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne de yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür (TCK’nın 172/2. maddesi). Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.
Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;
1- Fiilin hukuki anlamda tek olması,
2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,
3- İşlenen birden fazla suçun 'aynı suç' olması,
4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.
Bu dört şart birlikte gerçekleştiğinde, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları, içerisinde beş kişiye ait cüzdanların bulunduğu çantanın çalınması hâllerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlığın (b) bendindeki uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Birinci uyuşmazlık konusunda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde gerçekleşen olayda;
Mağdur ...'ın aşamalarda kendisine karşı farklı zamanlarda gerçekleşen birden fazla istismar eylemini anlatması, yine diğer mağdur ...'ın da bu hususu doğrulaması dikkate alındığında, sanık hakkında mağdur ...'a yönelik eylemleri nedeniyle TCK'nın 43. maddesinin uygulama şartlarının oluştuğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, ikinci uyuşmazlığın (b) bendindeki uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının 2 numaralı ve 2 numaralı uyuşmazlığın (b) bendindeki uyuşmazlıklar yönünden KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 24.11.2016 tarihli ve 8061-8077 sayılı, sanık ...'in katılan mağdur ...'a yönelik teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- ... Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.02.2016 tarihli ve 256-31 sayılı hükmünün sanık hakkında uygulama koşulları bulunmadığı hâlde TCK’nın 35. maddesinin uygulanması ve uygulama koşulları bulunduğu hâlde TCK’nın 43. maddesinin uygulanmaması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının 1 numaralı ve 2 numaralı uyuşmazlığın ise (a) bendindeki uyuşmazlıklar yönünden REDDİNE,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.09.2021 tarihinde 1 numaralı, 2 numaralı, 2 numaralı uyuşmazlığın (a) bendindeki uyuşmazlıklar yönünden oy çokluğuyla, 2 numaralı uyuşmazlığın (b) bendindeki uyuşmazlık yönünden ise oy birliğiyle karar verildi.