20. Hukuk Dairesi 2016/8727 E. , 2018/5644 K.
..........
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacılar vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ...... mevkiinde bulunan ve ekli krokide 5 nolu parsel olarak gösterilen yaklaşık 5000 m2 yüzölçümlü taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu iddia ederek Medeni Kanunun 713. maddesi hükmüne göre müvekkilleri adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne,........mevkiinde kain, 19/11/2015 havale tarihli fen bilirkişisi raporundan A(5) olarak belirtilen 4578,71 m2 miktarındaki kısmın son parsel numarası verilerek 1/3 hisse itibari ile .....ğlu ... adına, 1/3 hisse itibari ile ...... kızı ... adına, 1/3 hisse itibari ile ...... kızı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca zilyetliğe dayalı olarak tescil istemine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır.
Şöyle ki; dava, TMK'nın 713. maddesi hükümlerine göre açılmış tescil davası olduğuna göre böyle bir davada TMK'nın 713/3. maddesi uyarınca davanın, yasal hasım olan Hazine ve ilgili kamu tüzel kişiliğine birlikte yöneltilmesi zorunludur. Karar tarihinden önce 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun gereğince, çekişmeli taşınmazın bulunduğu........... sınırları il mülki sınırları olarak belirlenmiş, büyükşehir belediyesi olan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır. Hal böyle olunca; mahkemece,.........da husumetin yöneltilmesi ve taraf eksikliğinin giderilmesi için davacı tarafa süre verilmesi gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan hüküm kurulması doğru değildir.
Ayrıca, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya da yeterli ve elverişli değildir. Aynı gün Dairemizin 2016/ 8701- 8725-8728 Esas sırasında temyiz incelemeleri yapılan yerel mahkemenin sırasıyla 2015/141, 2015/152, 2014/484 Esas sayılı dosyalarındaki
........
bilirkişi raporlarının incelenmesinde dava konusu olan tescil harici taşınmazların eldeki dosyada dava konusu edilen taşınmazın kuzey-batı ve güney komşusu olduğu ancak mahkemece bahsi geçen dava dosyalarının yargılama ve keşif sırasında nazara alınmadığı, bahsi geçen dosyalardan Dairemizin 2016/8728 Esas sırasında temyiz incelemesi yapılan yerel mahkemenin 2014/484 Esas sayılı dosyasında davacı ... vekilince dava dilekçesi ekinde sulh hukuk mahkemesinin 1988/230 Esas sayılı dosyasında ..........tarafından düzenlenen 27/04/1989 tarihli raporun suretinin sunulduğu, rapor içeriğinden sulh hukuk mahkemesinde dava konusu edilen taşınmazın (C) harfi ile gösterildiği, 2600 m2 yüzölçümlü taşınmazın ........arasında ihtilaflı alanda kaldığından her iki köydeki tapulama çalışmalarında ölçülmediği ve dava konusu yer ve çevresinin davasının........ nolu dosyada halen devam ettiğinin bildirildiği, bahsi geçen raporda (C) harfi ile gösterilen taşınmazın yerel mahkemenin 2014/484 Esas sayılı dosyasında hükme esas alınan fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterildiği ve dava konusu taşınmaz olduğunun bildirildiği görülmüştür.
Dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkin olup mahkemece dava edilen taşınmazın hangi köy sınırlarında kaldığı, tapulama dışı kalma sebebi netleştirilmediği gibi yörede yapılan orman tahdit çalışmalarına ilişkin evrakların getirilmediği, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde imar planı çalışmaları yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ilk kez hangi tarihte yapılıp onaylandığı, imar revize çalışmaları yapılmışsa hangi tarihte yapıldığının araştırılmadığı, yapılmışsa buna ilişkin evrak-ı müsbiteleri ve imar planı haritaları getirilmediği, çekişmeli taşınmaza komşu, tescil davası sonucunda kişiler adına tesciline karar verilen veya halen davası devam eden taşınmazlar bulunup bulunmadığı araştırılarak bunlara ilişkin dava dosyalarının da getirtilerek değerlendirilmediği, davacı gerçek kişiler kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak dava açmış olduğuna göre, davaya konu taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı ve zilyetlik koşullarının davacılar yararına gerçekleşip gerçekleşmediğinin de usûlünce araştırılmadığı görülmüştür.
Bu cümleden olarak; davaya konu taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritaları ve dayanağı hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile topoğrafik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği getirtilerek uygulanıp davaya konu taşınmazın niteliği ile konumu ve o tarihlerde tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı saptanmamış, taşınmaz bölümlerinin eğimi net olarak belirlenmemiş, ziraat bilirkişisi raporunda 3402 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca da imar ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği hususu tespit edilmemiştir. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.
Bu nedenlerle; mahkemece öncelikle,.........avaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırılmalı,.......... yapılan orman tahdidine ve 2/B uygulamalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ile.........kenarlaştırılmış orman tahdit haritası ve köylerde yapılan ilk orman tahditlerinde kullanılan hava fotoğraflarının orijinal renkli onaylı örnekleri getirtilmeli, taşınmazın hangi köyde kaldığı, yapılan genel arazi kadastrosunda taşınmazın tapulama dışı kalma sebebi, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde şehir imar planı çalışmaları yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ilk kez hangi tarihte yapılıp onaylandığı, imar revize çalışmaları yapılmışsa hangi tarihte yapıldığı, yapılmışsa buna ilişkin evrak-ı müsbiteleri ve imar planı haritaları, dava konusu taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, komşu, tescil davası sonucunda kişiler adına tesciline karar verilen veya halen davası devam eden taşınmazlar bulunup bulunmadığı araştırılarak bunlara ilişkin dava dosyaları ile ........hukuk mahkemesinin 1988/230 Esas sayılı dosyalarının akıbetinin araştırılarak dosya kapsamına alınması sonrasında önceki keşifte yer almayan bilirkişiler arasından seçilecek bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi, bir ziraat ve bir orman yüksek
........
mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla, orman kadastro haritası ve kadastro paftası ölçekleri denkleştirilerek, sağlıklı biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıkta en az 5 ya da 6 orman sınır noktası gösterilecek biçimde, çekişmeli taşınmazın kesinleşen tahdit hattına göre konumu belirlenmeli, taşınmaz kesinleşen orman kadastro sınırları dışında ise veya orman kadastrosu kesinleşmemişse veya hiç yapılmamışsa dava konusu taşınmazı ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile, dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu hava fotoğraflarına dayanılarak üretilen memleket haritaları bulunduğu yerlerden getirtilerek, yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişi ve yukarıda belirtilen şekilde oluşturulacak uzman bilirkişi kurulu yardımıyla yapılacak keşifte, getirtilen belgeler dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı,
Dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde ise; ayrıca dava konusu yerlerin;
1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği m. 16) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),
3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kalmış (3402 sayılı Kanunun 17/2. md.; H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarına göre zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden,
5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 16/1-i maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılmış (H.G.K.nun 21.01.2004 gün ve 2004/8-15-7, 12.05.2004 gün ve 2004/8-242-292, 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
.......
8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılmış (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün ve 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün ve 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan davacının davasının reddine karar verilmelidir.
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, ziraat bilirkişisi tarafından taşınmazın toprak örnekleri alınıp, bilimsel analizleri yapılarak kaç yıldır tarımda kullanıldığı konusunda rapor alınmalı, taşınmazın her bir bölümünün toprak yapısı ve üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı, tarım bitkileri yetiştirilip yetiştirilemeyeceği, hangi tür tarım bitkileri yetiştirilmesine uygun olduğu ayrıntılı açıklanmalı, keşif sırasında hâkim gözetiminde, taşınmazın ayrı ayrı dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dava dosyası içine konulmalı; mahalli bilirkişiler, tesbit tutanağı bilirkişileri ve zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; taşınmazların kimler tarafından kullanıldığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kimden kime geçtiği kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, taşınmaz üzerindeki ağaçların ne zamandan beri zeminde mevcut olduğu, kendiliğinden mi dikim yoluyla mı yetiştiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; taşınmazın komşu parseller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, dava tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, dava konusu taşınmazın bitişik komşu olan taşınmazlara ilişkin TMK’nın 713. maddesi uyarınca açılan tapusuz taşınmazın tescili istemli davalar yapılan keşif ve yargılama esnasında nazara alınmalı, taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı konusunda fen bilirkişiden rapor alınıp, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten taşınmazın onaylanan imar planı kapsamına alındığı tarihe kadar yirmi yıllık kazanma süresi hesaplanmalı, taşınmaza komşu tescil davaları da nazara alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve ilgili Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların
.......
Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 17/09/2018 günü oy birliği ile karar verildi.
